道德的法律审视——基于哈贝马斯的论述而论

张斌峰 杨世屏

(中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430074)

道德的法律审视
——基于哈贝马斯的论述而论

张斌峰 杨世屏

(中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430074)

当代思想家哈贝马斯借助其互为主体性的“交往理性”范式和商谈伦理学理论，以现代法律为主体(理性化和形式法)去审视道德这一主体：道德具有不可制度化、不确定性、不能稳定的可期待性以及不具操作性；而法律则不同，具有自治性、独立性(不可化约为道德)、可制度化、确定性、稳定的可期待性以及具有操作性.虽然“后现代性”视野中的道德不再是法律的基础,现代社会的法律不能化约为道德；但为了化解二者的紧张关系，他则从承载者交往理性的商谈原则出发,从程序主义的角度对法律的合法性进行了论证,实现了对传统论证方法的超越：法律与道德同源、互为主体、相互渗透、功能互补。哈贝马斯对于现代法律与道德关系的新推进，向我们昭示着——中国迈入现代社会的坦途只能走法治之路而非“德治”(人治)之路。

哈贝马斯；道德与法律；法治与德治；交往理性

法律与道德的关系问题，无疑是哲学、伦理学、政治哲学和法律哲学等领域关注的重大理论课题，受到了众多学者的关注。张文显教授认为，对于这个课题的关注，主要包括五个方面的问题：(1)法律和道德的区别和联系；(2)法律和道德的无逻辑上或概念上的必然联系；(3)道德的法律强制；(4)法律的道德批评和与此相连的服从法律的道德义务；(5)如何处理法律与道德的矛盾和冲突。[1](P396)仅就问题(2)而言，西方近代以自然法与法律实证主义争论的焦点问题之一就是法律与道德的关系问题，自然法的局限性在于无视二者的差异，在二者之间关系上，认为道德是法律的基础，从而认为法律的合法性植根于道德的合理性，法律与道德是一种模仿关系；而法律实证主义则认为法律是一个自治的体系与道德分离，法律的合法性并不基于道德。那么，怎样深入地剖析和化解二者之间对立与紧张关系，这不仅对于哲学伦理学界、法学界尤其是法律哲学界的理论研究有重要的促进意义,而且也对于我国解决当前新生的社会问题、完善法治国和公民道德建设,都具有重要的实践指导意义。

当代全球知名的德国哲学家——哈贝马斯对法律与道德的关系问题也是极为关注。早在其《交往行动理论》一书中，他就谈到了法律与道德的关系，区别了作为制度的法律与作为媒介的法律，并分别阐明了它们与道德的关系。而更富有意义的是，1986年哈贝马斯发表了他以《法律与道德》为题的著名的泰纳讲演。在这篇讲演中，他阐述了法律与道德关系是一种互补关系，从而奠定了他对法律与道德关系的基本立场。但到了他的《在事实与规范之间》一书的出版，他对道德与法律之间的关系的刻画与以前有所不同，它创造性地基于交往理性来化解二者的紧张关系，他试图以现代法律为主体去审视道德，从法律的现代性(理性化和形式法)视角去审视道德的缺陷，也论证了法律与道德的同源，从而实现了对传统论证方法的超越：从商谈原则出发,从程序主义的角度对法律的合法性进行了论证。无疑，哈贝马斯关于法律与道德关系的论述，乃已达到了当代学术的制高点。有鉴于此,本文主要以哈贝马斯《在事实与规范之间》为文本，试图从剖析、分述、梳理“法律与道德的关系论”之思想脉络及其理论特质、历史地位和实践价值，并探索在此基础上，将其置于中国语境，阐释哈贝马斯论述的本土意义。

一、道德的法律审视——现代社会与现代性的视角

(一)从传统到现代的嬗变，从混合到分离

道德与法律的关系是怎样起源、孕育或生成的？在哈贝马斯看来，法律与道德的关系并非一成不变，它经历了从传统社会到现代的嬗变。首先，在前现代社会二者处在尚未分离的混合状态，这是由于前现代社会结构相对简单，人们通常是生活在一种面对面的、直接互动的关系之中，因而法律、道德以及宗教都交织在一起，前两者往往有宗教作为基础，法律与道德被赋予了神圣的权威，从而具有了绝对的有效性。如此情境下，受形而上学或神学为基础的一元论的世界观的驱动与支配，无论是神学自然法还是理性自然法，都将法律与道德严格整合到了一个价值体系之中。于是道德在这样一种“前法治社会”中的调控作用居于主导地位，道德具有权威性且比法律拥有更高的地位。

那么道德与法律的关系又是怎样由混合走向分离的呢？由于现代社会之生活的祛魅化、世俗化、形式化、理性化和立法化的结果，遂致法律、道德和伦理失去了神灵的基础，伴随社会的分化，法律不仅同习俗和惯例分离开来，而且与道德也分离开来。尤其是在现代法治社会下的现代法，更是演变成为一个形式化、理性化、强制的、实证的，并且被认为是保障自由的规范系统，这样的法律已经不再是对道德的一种模仿和具体化。[2]

(二)互不隶属，相互独立

如前所述，由于现代社会法律和道德分化为相互独立的社会子系统,规范等级的意义上道德失去了凌驾于法律之上的权威性。哈贝马斯声称,在后俗成阶段,道德与法律是并列的行动规范，它们同源地产生于分崩离析的实质性伦理生活的库存。在这样的背景下，自然法的“高级法”观念显然已不合时宜，道德可以转化为法律，但不能代替法律而发挥作用。显然，在哈贝马斯看来，在现代社会(后俗成社会)道德的地位不仅并非优于法律，而且现代法律也非必须从道德那里获得了合法性基础。法律的合法性论证不得不转向另外一条路径。“法律获得充分的规范意义，既不是通过其形式本身，也不是通过先天地既有的道德内容，而是通过立法的程序，正是这种程序产生了合法性。”[3](P167)在这一点哈贝马斯明显地区别于自然法学派关于法律与道德关系的观点。为此，哈贝马斯批评和超越了自然法学说的“摹本说”——那种把法看作是对道德的模仿(如同一个几何图形似乎仅仅投射到另一个图象的层面。[3](P131)“我们不能把出现在宪法规范之实证内容当中的基本权利理解为只是道德的摹本，相反，一般的行动规范一分为二。成为道德和法律规则。从规范的视角度来看，与此相符合的是这样一种假设：道德自主和公民自主是同源的，是可以借助于一条简洁的商谈原则加以解释的，这条原则所表达的，仅仅是后俗成的论证要求的意义。”[3](P131)因而，法律与道德不再被看作是一种柏拉图主义的模仿关系。这也就是说，法律上的基本权利不只是道德权利的摹本，政治自主也不只是道德自主的摹本。一般的行动规范一分为二，成为法律规则和道德规则。总而言之，现代社会中法律是法律，道德是道德，二者互不隶属、互相独立。

(三)法律具有责任性，而道德则不能建制化，也不能建立其一贯的责任系统

从义务的“可责成性”问题上看，道德无法建立起一贯责任系统，而法律却能。“只有法才是内在的反思的；它包含一些次阶规则，用来服务于产生那些导控行动的初阶规则。它可以对能力加以确定、为有组织提供基础，一句话，可以建立一个责任系统，这个系统不仅涉及自然的法权人，而且涉及虚构的法律主体，比方说公司和公共机构。”[3](P142-143)法律具有满足“日益复杂的社会的越来越大的调节需要和组织需要的功能。[3](P143)“当我们把法作为稳定期待的东西、作为道德的补充而引入的时候，立法和执法(法的建构性自我运用也是如此)的事实性对于某种类型的免除道德负担的互动来说，是具有构成性意义的。”[3](P145)哈贝马斯以现代法律来审视道德：法具有道德所不具有的——为现代市场经济中的那些具有正式组织形式的行动系统提供建制，而道德却不具有这样的作用。这是因为，法律经由可制度化而建立起来了自己的责任系统，即可以通过组织及权限授予等机制，创设责任归属制度，将特定义务课予特定权利主体。

(四)在认知和动机上，法律则具有确定性，而道德却具有不确定性

1、在认知上，道德具有不确定性，而法律则具有确定性

法律与道德的不同还在于，法律取得了的确定的形式；由于道德对行动的影响，只有通过人格系统对道德原则的内化，于是形成了道德在认知上的不确定性，此乃起自于行为人过多地依赖与自身的思考、论证和判断，因此“从知识到行动的转化，仍然是没有把握的，因为道德行动主体的风险难测的、高度抽象的自我控制是相当脆弱的”。[3](P139)道德认知的不确定性正是现代社会的产物，也暴露出道德调控在现代社会的缺陷。因为，面对高度抽象的道德原则，道德主体一旦直面复杂变换的现代社会及其具体情境，在付诸行动之前，就会在认知上发生困难：怎样选择适合特定情境的道德原则，就会出现争议或陷于道德选择认知的困境，于是“为了能够达成对道德原则的认知共识，人们需要具备很高的道德认知水平和分辨能力，而这对于普通的人们来说，道德认知的要求未免过高，负担未免过重。相比之下，法律的内容及其适用事态都有具体的规定，人们很容易识别，一旦发生争议，法院会做出权威的诠释从而可避免规范认知的不确定性。”[4]相比之下，法律的内容及其适用事态都有具体的规定，人们很容易识别，一旦发生争议，法院会做出权威的诠释，从而可避免规范认知的不确定性。而通过事实性权威建制明确界定行动规范，有效地减轻行为人的规范认知负担，这种确定性表现在它能够对人的行动直接发生影响。

2、在动机上道德具有不确定性，而法律则具有确定性

法律在行为的动机上，却具有确定性。人们可以通过以法律的强制力为后盾的机制，是其不依赖行为人的动机与态度，并通过强制手段制裁违规或违法行为，保障对规范之行为期待的有效性，于是法律通常不问动机而重视行为，行为合法就得到保护，行为不合法就受到禁止和制裁。因而与道德相比，法律更有助于稳定人们的行为期待，使人们的行为结果具有可预见性。[4]行为人的动机是难以测量的，只有结果才是确定的和可以测量的，法律主要是调整人们的行为结果而非思想动机。

以现代法律去审视道德的话：由于道德不具备国家强制力，因而也不具备调整人之行为的强制力，道德对思想的调整并不能够有具体的外在表现，表现出不确定性，并且甚至可以虚假的形式表现出来。这也是由于道德规范只能产生一种弱的动机力量，其施行主要凭赖个人良心反省和自我意志的力量，鉴于人们良知的反省能力和自觉程度不同以及意志的强弱也不同，因而人与人之间的行为期待并不可靠。[4]再者，对于那些具有道德洞见而言也并不自动导向正确行动，因为道德上的知行是常常分离的，说一套做一套的伪君子总在现实生活中混淆人们的视线。这也表明，在当今的复杂社会，道德在动机上的不确定性使道德调控的主导地位让位于法律。

(五)法律既是知识系统，又是行动系统，可以制度化也具有可操作性；而道德因为只是知识或观念系统，而不具有可操作性，不可建制化

现代社会中的道德与法律之所以分离、独立而非互为基础，就在于现代社会的道德不可以制度化，因为道德只表述一种文化知识，而法律同时在制度层面上获得约束力。法律不仅是一种符号，它也是一种付诸行动的制度化的系统。现代社中的法律不仅是知识的系统，而且更是可以建制化的法律制度和法律秩序。相对于道德而言，它能够提供一种机制把社会组织起来，从而使得主体获得更大的行动的力量。法律之所以是一套建制，就在于它能够在其所运行的立法、司法、执法都有一套可操作的程序。现代法律的调控方式，以实证法的形式存在于现代社会，此谓不争的事实：“它所具有的形式特征使它具有这样的优越性，即它是一种稳定行为期待的合适工具；在复杂社会，看来并不存在任何可以具有相同功能的东西。哲学如果要设法证明我们用法律形式来组织我们的共同生活、因而组成法律共同体这一点并不仅仅具有功能上的优越性，而也具有道德上的必要性，那是多此一举的。在复杂社会中，要在素不相识的人们之间可靠地建立起具有道德律令性质的相互尊重关系，法律仍然是唯一的媒介——除了这个洞见之外，哲学家应该再无别的奢望了。”[3](P698)再者，法律规范相对于道德规范而言，它有确定清晰的逻辑结构。就法律规则而言，法律规则都有条件假定(指明该法律规则所适用的条件和情形)、行为模式(是指法律规则中规定人们如何具体行为或活动的方式或范型部分，具体可分为可为模式、应为模式和勿为模式三种)、法律后果(指法律规则中规定人们在假定条件下符合或者不符合模式要求的行为时应承担相应的结果的部分)三个部分，法律规则的逻辑结构以这三部分作为其基本构成，其中的法律行为模式是法律规则的核心要素，在立法实践中，立法者在表述法律规则的内容时，是必不少的；而法律后果也同样是任何法律规则都不缺少的要素。法律规则的这种逻辑结构的明示性、具体性、确定性和形式性，而且法律制度化还意味着有专门负责执法和司法的组织，这些组织以国家权力的形式确保法律得到遵守；所有这些都决定着法律付诸于行动世界的可操作性。[5]

与此同时，现代法律形成了完整有机系统的规范体系，纵横捭阖，错落有致，极其严密。从横向上看，有宪法、刑法、行政法、民商法、经济法等部门法；从纵向上看，宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章，其层次分明；再就效力位阶而言，其上位法的效力高于下位法。该适用什么法，当法内容相冲突时如何解决都有明确规定。总之，现代法律因为其建制化的明确性、系统性和普遍适用性而具有可操作性。

我们据此而去审视道德规范的话，就不难看出：道德的规范体系是松散的，含糊的；道德规范没有清晰确定的逻辑结构；相对于法律行为模式部分仅仅是可能明确的。或者干脆说，但它的假定部分和后果部分总是不明确的，含混其词的。社会上的道德规范很多，但并没有关于违背道德的后果的规定，因为并没有专门制定和实施道德的机关，也没有赋予道德以强制力的规范性文件。一个人违反了道德规范，也没有相应的条文规定什么样的制裁，除非该道德规范转化为法律规范。道德缺乏体制性的保障，没有负责实施道德的专门组织，对于违犯道德的行为只能仅仅诉诸于公共舆论的压力。也因此，对违反道德制裁，也仅仅是一种柔性制裁，弹性很大，没有确定性，而是一种可能性，这就暴露了道德欠缺的可操作性。

(六)现代社会中的道德的调节范围小，而法律的调节范围则远远大于道德

首先，“作为社会规范的道德显露出固有的缺陷，因而道德调整的领域大为缩小，而法律的适用范围不断增加，甚至触及社会生活的各个方面，因而现代社会称为法治国。”[6](P86)其次，由于哈贝马斯将伦理——政治问题、实用问题以及冲突利益之间的妥协归入法律的调整范围。就此而言，法律的调节范围比道德又要宽泛。其三，法律还调控一些与道德无关的领域，法律作为直接服务于政治统治的组织手段而赋予集体目标或集体纲领以强制性形式，其作用不仅仅局限于对人际冲突的调节，法律调节的问题所提出的不仅仅是道德问题，而且也涉及经验的、适用的、伦理的方面，以及涉及那些有可能进行妥协的不同利益之间的公平问题。最后，这是由于“民主立法者的意见形成和意志形成过程依赖于一个商谈和谈判的复杂网络，而不仅仅是道德商谈。不像道德律令的范围明确地规范有效性主张，法律规范的合法性主张——就如同立法部门的立法实践本身——是以各种各样的理由作为基础的。”[ 3](P688-689)正是由于法律直接服务于政治统治，尚调整一些不涉及道德的问题，所以从这个向度来讲，法律又比道德的调整范围宽。

二、以法律审视道德的方法论意义与现代价值

(一)为我们深入理解(现代社会中的)法律与道德的关系提供了一个新思路

1、由传统的“道德——→法律”的单向度思维方式转向为“法律—→道德”的双向思维方式。综上所述，哈贝马斯在认识道德与法律关系——这一法哲学、伦理学的基本问题上，其方法论思维上的新变革和新突破就在于，他创造性地由传统的“道德—→法律”的单向度思维方式转向为“法律——→道德”的双向思维方式：“要认识实际的相互关系，只有反过来也从法律系统的角度来考察道德。”[3](P144)他把二者互换位置而加以考察，摒弃了以前那种趋近于自然法道德至上的思维方式，告别了总是把道德看成是法律的基础的陈词滥调。在哈贝马斯看来，现代社会系统中的道德与法律完全是相互独立的两个子系统，它们相互区别，各自独立，现代社会中的法律不再是道德的模仿，法律不再以道德为摹本。于是法律的合法性也不取决于道德性；但另一方面，法律与道德也并非毫无关联，而是在功能上互补，且就法律而言又必须与道德保持一致。法律与道德相容的要求不是源于道德在地位上优于或高于法律。尽管进入现代社会中的道德不在是法律的基础了，道德也不再为法律提供合法性基础，那么道德和法律是否就此一刀两断呢？

2、哈贝马斯创造性地引入体现着交往理性的语用商谈理论，化解了(现代社会中存在于法律与道德)二者之间的内在紧张关系。哈贝马斯认为，二者之间虽然各自独立且不存在隶属关系，但也是互为主体的交往关系。正因为如此，惟有透过商谈论、交往理性关系，才能重构二者的关系：即尽管二者各自独立且法律的合法性不再建基于道德，但法律仍然得与道德保持一致，因为法律的合法性应该符合商谈原则所体现的形式主义道德公理。此外，商谈论视域中的实体道德是法律内容中的最具普遍性的形式注意的公理。在后俗成社会，道德要受到理性的拷问，它本身需要基于交往理性和商谈程序，否则也无法理所当然地为合法性提供资源。这是因为现代法律的合法性最终也惟有从以交往行为为基础的商谈出发，法律也惟有基于公共领域的讨论和扎根于公共领域的民主过程才能获得合法性的源泉，才能变成合法之法。

3、哈贝马斯借助于现代法律实施道德的新审视，蕴涵着深远的意旨。首先，对于没有进入法律中的道德则留给人们自己去认知，并不强迫人们去遵守，而进入法律的道德也是民主商谈的结果，这就为人们选择自己的行为预留了广阔的空间。其次，对于那些与道德无关的实用问题和伦理问题，法律也不将它们赋予道德意蕴，只是要求它们与道德不相悖，这就为非(而不是反)道德内容的法律提供了足够的余地，从而避免了法律的泛道德化。最后，道德向度的法律首先体现为基本人权，同时这些基本人权建制化为宪法原则，由此，基本人权和宪法原则都具有了可普遍化的内在特征。[4]

(二)在实践上，哈贝马斯的创造性论述有助于尽早告别——“以德治国”与“以法治国”并举的论调

哈贝马斯以现代法律审视道德的论述，足以使我们明白，为什么现代社会是法治社会而非德治社会：第一，适应现代社会发展的需要，法律摆脱了对道德的依附，两者从主从关系变为了相互独立的关系；第二，在现代社会，道德和法律的调整领域此伏彼起，法律发挥了基础性的主导性调控作用；第三，虽然二者的关系已经演变为相互独立的关系，但是由于现代社会中的道德不能建制化(具有动机与认知上不确定性、没有稳定的可期待性)，因此根本不存在所谓“德治”，“治”的前提就是“法制”，“德治”的实质是人治(以个人的德性作为治理社会的根本)，人治就是依当权者的个人意志而治，它非规则之治或制度(宪政)之治，因而人治是法治的死敌；要么法治，要么人治(德治)；若要搞法治就要告别人治(也就是德治)。[7]

的确，在中国传统的“以德治国”的道德理想主义促使下，人们在迈向法治国的坎坷之途中，常常过分依赖于道德，尤其是在法治传统的中国情境下，人们对现代法治知之甚少，而对传统德治却了如指掌，如此情形下中国人尢其是那些不懂现代法治、现代法律系统和现代法学的人最易倚重德治传统。哈贝马斯以其独特的睿智提醒我们：在中国现代社会，不再应该有所谓“以德治国”的论调，唯有走法治和“法治国的道路，才是中国社会走向现代化的必然选择。[8]

[1] 张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京：法律出版社，2006.

[2] 何士青.论法治与公民幸福[J].政法论丛，2012，(1).

[3] (德)哈贝马斯著，童世骏译.在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论[M].北京：三联书店，2003.

[4] 高鸿钧.走向交往理性的政治哲学和法学理论——哈贝马斯的民主法治思想及对中国的借鉴意义(下)[J].政法论坛，2008，(6).

[5] 黄文艺.谦抑、民主、责任与法治——对中国立法理念的重思[J].政法论丛，2012，(2).

[6] 高鸿钧.商谈法哲学与民主法治国——《在事实与规范之间》阅读[M].北京：清华大学出版社，2007.

[7] 喻中.社会主义法治理念：一种知识形态的考察[J].政法论丛，2012，(3).

[8] 许娟.社会主义法治理念是创新社会管理的现实条件[J].政法论丛，2012，(2).

TheLegalSurveyofMorality——Based on the Analysis of Jurgen Habermas

Zhang Binfeng, Yang Shiping

(School of Law, Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan 430074, Hubei, China)

When it comes to the relationship between morality and law, the traditional view holds that the law is the foundation of morality and could be converted to morality. The growth and development of modern society, however, prompts the separation of law and morality; that is, the law is isolated from morality which no longer functions as the basis of law. The school of natural law and legal positivism fell into a trap of dimensional subjectivism or the belief of opposition of subject and object. Nevertheless, Jurgen Habermas, one of the most famous contemporary thinkers, who drew supports from his normal form of communicative rationality of intersubjectivity and theory of discourse ethics, examined the system of morality through the subject of legal system consisting of rationalization and formal law. He concluded that morality, without the stable expectability and maneuverability, could not be institutionalized. While the law, which is quite different, possesses the characteristics of autonomy, independence of being avoided to be transformed into morality, institutionalization, certainty, stabilization of expectancy as well as the maneuverability. Although in the eyes of post-modernists, the morality no longer functions as the basis of law, and the law within the modern society could never be converted into morality. In order to resolve the tension between them, Jurgen Habermas proved the legality and validity of law from the aspect of proceduralism, realized surpassing the traditional method of argumentation through discussing concept carrying the communicative rationality, and claimed that both law and morality enjoy the same origin and the notion of intersubjectivity, interpenetration and functional complementation. With the new advance in relationship between law and morality in modern society, Jurgen Habermas has made clear to us that rather than rule of virtue, it is the approach of rule of law which can help China be on the right track towards the modern society.

Habermas; morality and law; rule of law and rule of virtue; communicative rationality

D920.4

A

1672-335X(2013)01-0089-05

责任编辑：周延云

2012-04-17

张斌峰(1962- )，男，河南光山人，中南财经政法大学法学院教授，哲学博士，博士生导师，主要从事法哲学与法学方法论研究。