论商业秘密诉讼之记忆抗辩效力研究

　　摘要： 随着市场经济的发展及企业之间竞争的日益激烈，商业秘密已经成为企业在激烈竞争中取胜的法宝。因此，随着商业秘密所有人的维权意识不断增加，商业秘密侵权纠纷也因此而逐年上升，其中有不少成为法院审理工作中的疑难案件。而记忆抗辩的效力正是大部分商业秘密侵权纠纷的争议焦点所在。本文在明确记忆抗辩的定义下，结合美国的有关做法，提出了对记忆抗辩有关效力的观点。
　　关键词：商业秘密；记忆抗辩；纠纷
　　一、何谓“记忆抗辩”
　　所谓“记忆抗辩” (Memorization Defense)，其是指在商业秘密侵权案中，被告常常主张其仅仅是通过记忆的方式获取了前雇主的商业秘密，不构成侵占商业秘密的诉因。因为按照法律实践中的经验以及法律对雇员劳动权、择业自由权等权利保护的考量，在这种情形下，所记忆的商业秘密就构成了被告的“一般知识、技术和经验”，是可以为自己或其他雇主的利益所使用的。①
　　记忆抗辩大多都出现在以客户名单为客体的商业秘密诉讼中，在此类诉讼中，法庭就常常面临这样的问题，即客户信息储存在雇员头脑中这一事实是否容许其不受惩罚地使用这些信息。换言之，如果雇员在平时的工作中与这些客户接触，有关于这些客户的信息已经自然而然的印在了他的脑海之中，而非雇员刻意窃取所得，那么，基于这个理由，可否以此作为对其侵犯商业秘密进行的抗辩。
　　二、“记忆抗辩”之效力性
　　记忆抗辩作为商业秘密诉讼当中的特殊抗辩，法官在审理该类案件的过程中重点在于把握记忆抗辩的效力问题，即被告人所提出的以记忆方式将原告的商业秘密占为己有能够阻断其侵犯商业秘密行为的成立。在很多时候，法官面对被告所提出的记忆抗辩也是无可奈何的，因为以现有的技术手段而言，不可能通过对被告实施某种手段来达到消除其记忆的效果。对于这个问题的看法，不同的国家都做出了不同的规定，下面笔者将以美国为例，结合美国成文法的相关规定及判例，对记忆抗辩的效力性进行剖析，以期对我国的司法实务有所帮助。《美国代理法第二次重述》规定：“雇员对其正常工作中所获客户信息如已经形成记忆，则通常有权在雇佣关系结束后使用此信息，并与原雇主展开竞争”。《美国代理法重述》第396条也与有关记忆抗辩的问题相关联，该条规定: 除非同意，否则在代理结束之后，代理人:“( 1)不对委托人承担竞业禁止的义务；（2）不得基于个人或他人原因，以与委托人竞业或有损于委托人的目的，使用或向第三人披露商业秘密、书面的客户名单以及其它的秘密信息，无论这些信息是为委托人使用的目的而向其披露还是代理人违反义务获取的。代理有权使用与委托人商业方法相关的一般信息以及保存在代理人记忆中的客户名单，只要获取这些信息并未违反代理人的义务。” 这就是所谓的“记忆规则”。该规则意味着虽然代理人不能使用与雇主客户信息有关的书面备忘录的副本，但并不排除他(她)使用保存在其记忆中的客户信息。第三次代理法重述试图调和“记忆规则”与传统的商业秘密分析，其评论指出:“前雇员在雇佣期结束之前已经侵占书面的客户名单或已做特别尝试记忆客户信息这一事实的正当性推论应该是该信息是否具有价值和通过正当方法无法由他人轻易获知”。②根据美G7tTBFww1xf65tF6b8NcRw==国有关的法律不难看出美国是承认记忆抗辩的，但是怎样的记忆抗辩才算有效的抗辩呢，这就需要法官在审理的过程当中运用裁量权进行判断。美国实务界曾倾向于认为，雇主如果将客户名单的信息作为商业秘密进行管理，而雇员只是通过记忆记住了一些客户，那么这份记忆便构成了其一般知识、经验，雇员可以在离职后为自己活着新的雇主使用该记忆，与其记忆中的客户进行交易；但是如果雇员是通过书面方式进行记忆的，那么显然雇员的这一行为构成侵犯商业秘密。但是，仅仅以是否采取书面方式作为区分的标准存在着很大的不合理之处。因为，是否采取书面记载的方式只能说明雇员的记忆力强弱区别，不应以此来判断是否侵犯商业秘密，该方法显然没有把握住侵犯商业秘密这一行为的核心。因此，在1995年斯坦皮德公司诉梅案中，美国伊利诺斯上诉法院驳回了被告的记忆抗辩，并且明确指出“记忆也是侵占商业秘密的一种方式”。根据这一判例可以看出，只要是雇员使用了属于商业秘密的相关信息，并且是没有经过其雇主许可的，那么不管是否通过书面记载形式都应该是属于无效的记忆抗辩。
　　三、“记忆抗辩”之我见
　　笔者认为，记忆抗辩的效力应该是有效的。为什么这么说呢？首先，从雇员获取客户名单的方式来看，它是通过记忆保留下来的，而非不正当的手段，如果因此而判定了雇员的侵犯商业秘密罪，于雇员来说是极其不公的。不仅不利于对雇员权利的保护，而且从现有的技术层面来说，要消除储存于人脑的记忆力是无法实现的。其次，从客户的角度来进行考量。笔者认为，客户有自由选择其雇主的自由，对记忆抗辩的效力的承认，在某种程度上也是给予了客户自由选择的权利。当然，最重要的一点是，在自由的市场竞争条件下，法律促进客户关系保持流动性的价值取向可能使企业试图保持稳定客户关系做出更大的努力。正是由于这种竞争的存在，使市场经济变得更加活跃。当然，笔者虽然承认记忆抗辩原则的存在，但是并不意味着不用对它做出任何的限制。首先有我们必须面对一个问题，即当雇员运用记忆的方式将客户名单带走时，我们怎么去认定他是有意还是无意，对于其主观上的意图做出判定几乎是一件不可能的事情。既然我们无法从侵犯商业秘密的角度来对此进行规范，应采取何种形式对客户名单进行保护呢？毕竟客户名单的所有人也是耗费了大量的人力，物力和财力才获取的，我们有必要对它进行保护。我认为，在这里适用竞业禁止原则比适用侵犯商业秘密来的更加合理和贴切。竞业禁止原则在这里的适用，既保护了客户名单所有人的权利，也保护了雇员的权利，可以说是一种比较可取的做法。但是，不可否认的是，即使是竞业禁止原则，也存在着一些不合理的地方。尽管竞业禁止在一定程度上保护了客户名单所有人的利益，但是，从整个社会主义市场经济运行的方面来看，竞业禁止在一定程度上扼杀了人才在市场上的流通，不利于对人才的充分利用。这也是我们接下来要重点解决的问题，即如何在市场的自由竞争和竞业禁止之间找到那么一个平衡点。
　　注释：
　　①彭学龙.商业秘密诉讼中的特殊抗辩[J].举案说法，2003（5）.
　　②衣庆云.客户名单的商业秘密属性[J].知识产权，2002(1).
　　（作者简介：胡蓉蓉，女，汉族，浙江宁波人，华南理工大学法学院2009级本科生；苍渊博， 女， 汉族， 陕西西安人， 华南理工大学法学院2009级法学本科生