新刑诉法下电子证据的审查与应用

高 岑

（北京市石景山区人民检察院，北京 100043）

新刑诉法下电子证据的审查与应用

高 岑

（北京市石景山区人民检察院，北京 100043）

新刑诉法中将电子证据作为一种新型的证据形式予以确立，“电子数据”要成为定案的依据必须具备证据能力和证明力，分析其合法性和真实性确定证据能力，考察关联性确定证明力。在审查判断的方法选择方面，应当以传统的证据审查方法为主，兼顾电子证据特殊性的方式，运用比较、系统、全面的分析方法予以审查。

电子证据；审查起诉；证据能力；证明力

一、网络犯罪中电子证据的应用现状

近年来，以网络为载体的犯罪逐步增加并呈现新的特点，与之相关联的证据形式逐步电子化，新刑事诉讼法在证据种类中也将“电子数据”作为一种新的证据种类予以确立，这极大地改变了传统证据的运行模式，因此如何辨别电子证据真伪，固定证据形式，并形成完整的证据链条，给检察机关的审查起诉工作带来了前所未有的挑战。

（一）电子证据的性质及归属

电子证据对案件的侦破或定性起着至关重要的作用，但关于电子证据的概念学界却是众说纷纭、莫衷一是。《人民检察院电子证据鉴定程序规则》将电子证据定义为：“由电子信息技术应用而出现的各种能够证明案件真实情况的材料及其派生物。”学理上电子证据可以分为数据电文证据与附属信息证据。“前者主要指数据电文正文本身，即记载法律关系发生、变更与灭失的数据，如EMAIL、EDI的正文，主要用于证明法律关系或待证事实；后者是指对数据电文生成、储蓄、修改、增删而引起的记录，如电子系统的日志记录、电子文件的属性信息。”通俗地讲，数据电子证据多为传统证据的新型表现形式，比如随着网络的发展，曾经的面对面的交易发展到了如今的电子商城交易，一切交易内容和交易形式都是通过网络进行，这些数据成为了纸质的替代品；而对于附属信息证据则主要是证明数据电文证据的真实可靠性，二者内容的不容也决定了证明的标准和规则不完全一致。

但必须承认的是作为一种新型的证据形式，修改前的刑诉法并未明确，大多情况下归属为书证或者视听资料，例如最高检《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》中即规定：“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人所事实反侦查行为有关的录音、录像、照片、视盘、电子计算机内存信息资料等。”2010年7月《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑证据规定》）首次明确了电子证据的表现形式，如电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等，修改后的刑诉法更是将电子证据作为独立的证据种类加以确认。目前司法实务界普遍将电子证据作为一种独立的证据形式予以应用，在网络犯罪中最为明显。

实质上“人们在法律视野中更关注的是什么样的事实可以在法庭上证明，什么样的材料可以提交法庭证明那些事实以及在法庭出事这些材料的方式和规则”。人们并不过分地关注证据本身的定义，“证据法中对证据的抽象界定的意义远不及具体证据规则本身的指引”。因此我们认为只要是计算机执行任务时以数字形式产生的信息都可称之为电子证据，只是在个案中的表现形式和发挥的作用不同，在审查证据时所遵循的具体规则也有所区别。

（二）司法实践中电子证据的基本情况

2009年至2011年间，北京市某区人民检察院共办理网络犯罪案件25件91人，其中触犯刑法第285条非法侵入计算机信息系统程序、工具等针对计算机型的案件为0件，其他25件91人均为利用计算机型犯罪，犯罪手段较为集中，多为利用计算机网络平台发布相关信息（主要表现为发布虚假广告、淫秽图片、代理赌博等），在这些案件中，大多存在“电子证据”的形式，例如孙某传播淫秽物品案，不仅涉及到淫秽物品的图片内容、图片张数、点击量，还涉及到计算机的IP地址，用户登录名称等内容。涉及到的电子证据内容越来越丰富，例如在叶某侵犯著作权一案中，甚至涉及到“外挂程序”这种计算机领域的专业数据。

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二、电子证据对审查起诉工作的挑战

电子证据由于其技术含量较高，其存储的介质较为特殊，取证的手段不当很容易破坏证据的完整性，未经专业培训的检察人员很难辨别，这也成为检察工作需要攻破的新问题。结合上述案例，主要从以下几个方面予以阐述。

（一）电子证据的无形性，承办人难以全面地审查电子证据

原则上，审查证据时需要对原物、原件与副本或其他表现形式是否一致进行核实，但是由于我国“卷宗移送”的诉讼模式导致了电子证据仅仅以纸质复印件或者光盘的形式随案移送，而这些数据是容易被篡改的，如果没有可对照的原件就无法对其产生、存储的载体进行实质性的审查，对于侦查机关取证的程序、手段以及内容的完整性更是无从考证。

（二）涉及计算机专业知识，对电子认知能力有待进一步提升

如何在海量信息中分辨有价值的证据，是困扰司法人员的课题，例如孙某传播淫秽物品案中，破获手段是通过IP地址确定嫌疑人，疑问也随之而来，怎样才能确定物理空间和虚拟空间系孙某一人，“磁盘恢复”、“磁盘碎片”等专业的证据搜集方法也许并不是审查起诉时所必须掌握的技能，但是必须知晓通过该种方法可以证明的内容，从而认定电子证据的证明力。

（三）某些必备的证据可能涉及企业的商业秘密，造成取证困难

对于涉案的相关电子数据，权利人可能仍在使用中，并将这些程序或者数据作为商业秘密进行保护，该内容仅仅为相关应用程序开发者所了解，一旦被外界知晓，即泄露了被害人的商业秘密，甚至可能涉及到企业的其他数据，因此有些被害人不愿意提供，而这些数据恰恰是定罪的关键因素，例如在叶某侵犯著作权一案中，欲证明其复制行为，必须证明嫌疑人与被害人的权利内容一致，但被害人显然不愿意提供该具体数据，因此给审查起诉工作带来了诸多不便。

三、检察机关对电子证据的审查与应用

“原则上，一个证据要转化为定案的根据，需要同时具备证据能力和证明力。”电子证据作为证据的一种表现形式，既要考虑到证据载体的资格问题，也要考虑证据事实的证明力问题。通常认为证据能力属于法律范畴，系证据法规则予以规制的对象，主要涉及以“证据取证主体、程序和表现形式”为表现形式的合法性问题，而证明力则属于一种逻辑和经验问题的判断，系价值层次的问题，主要是对证据真实性和关联性进行评判。审查判断时应当以传统的证据审查方法为主体，兼顾电子证据特殊性的审查方式，运用比较、系统、全面的分析方法对电子证据予以审查。

（一）对电子证据证据能力的考察：合法性和真实性

1.合法性审查问题

传统的证据法上主要针对证据的“取证主体”、“取证程序”和“法定形式”进行判断，《死刑证据规定》第二十九条第（一）至（三）项关于电子证据的审查要求沿袭了这一内容，要求审查电子证据的主体、程序、方式、内容是否合法，例如“是否载明该电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等”。以诉讼程序为例，电子证据的搜集主要有“电子证据技术侦查、网络通缉、人肉搜索、计算机搜查、计算机现场勘查、电子证据鉴定、电子证据保全、电子证据开示等”，但在司法实践中，相关的法律并不完善，《死刑证据规定》也仅仅是笼统地规定了上述方面的总体原则，何种条件下可以采用网络监控、网络过滤、网络人肉搜索等侦查手段获取电子证据，这些侦查行为是否需要公布以及以何种形式展示，对电子证据鉴定的规范化流程均无详细的规定，因此在审查时有必要借助于诉讼法理念及相关证据规则予以审查和认定。如《公安机关办理刑事案件程序规定》第218条规定，“对于可以作为证据使用的录音、录像带、电子数据存储介质，应当记明案由、对象、内容，录取、复制的时间、地点、规格、类别、应用长度、文件格式及长度等，并妥善保管”，对于涉及扣押及勘验的电子证据，在具体的审查过程中必须严格审查其审批手续，现场勘验检查笔录是否合法以及是否对电子证据进行封存，并制造相应的《提取电子证据清单》、《固定电子清单》、《保存清单》等材料。

2.对于电子证据的真实性进行审查

如果说合法性从形式上对证据进行初步的审查，那么真实性则主要考虑证据具体记载的内容等实质考察，根据《规定》第（一）和第（四）规定，电子证据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质需与打印件一并提交，内容是否真实，有无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形。例如在办理一起非法行医案中，嫌疑人提供了手机中保存的祖传药方，但是并未发现有某种致命的成分，此时形式上不仅要对手机进行封存，还要对该条短信通过纸质形式表现出来，甚至可以求助于电子运营商，因为电子运营商不仅具备记录、储存通信内容的能力，并且由于其案外人的身份，显然是提供该内容的最佳途径。

3.相关证据规则在电子证据中的应用

证据能力规则相伴而生的主要是证据排除规则，特别是其中的非法证据排除规则。《死刑证据规定》指出非法言词证据应当予以排除，不能作为定案的根据，物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者做出合理解释。而对于电子证据是否需要排除并没有明确的规定，作者看来“证据规则”设立的初衷和目的均是为了保障“基本人权”，对于非法取证的问题也应当区别对待，对于侵犯宪法赋予公民基本权利的手段收集的证据，应当予以排除，而对于仅仅是因为违反了刑诉法的程序而收集的证据，则应当在补正后予以采纳。以秘密侦查为例，如果该行为并未侵犯公民的宪法性权利，对符合程序的秘密侦查取得的证据，可以采用，违反程序的有瑕疵的证据则需要在补正后才可以使用。

（二）对电子证据证明力的考察：关联性

“如果说证据能力是证据一种确定的资格，那么证明力就是证据的获得灵魂，证明力存在的依据是证据事实与待证事实之间实质上的关联。”证明力存在的依据是证据事实与待证事实之间实质上的关联关系，但是这种关联是多样的，而电子证据与事实的连接点则至关重要，从证据上看主要表现为搜集证据必须全面可靠，而从价值判断方面则主要是司法者的常识和逻辑。

说到全面不仅仅是电子证据本身的完整性，往前推一步则电子证据所以来的电子源也必须完整，可能涉及到前文中所说的“附属信息证据”，从而印证电文证据的关联性。

在传统的证据中，或许仅仅依靠司法者的逻辑和常识方面即可判断出某一证据与该案的关联程度，但在一些特殊的电子证据中，如何在海量信息中分辨有价值的证据，一直困扰着司法者，这些电子证据其并非是传统书证或试听资料的替代物，并非是依赖文字的表达，而仅仅是计算机语言“0”和“1”组成的二进制代码进行的数值运算，或者是对某些证据是否符合刑法中“规范的构成要件要素”特征，这类证据并非未经专业培训的检察人员所能读懂或者审查，因此有必要对其司法鉴定，运用科学方法对证明力进行判断。例如孙某传播淫秽物品案，根据司法解释传播淫秽物品以传播具体图片的张数和点击数作为追诉标准，但在实际办案过程中，嫌疑人辩称有些网站每次上传均记为点击数，因此实际显示的点击数可能包含行为人自己上传时的点数，有时嫌疑人为了使自己上传的内容置顶，自己反复操作，提高点击量，要区分行为人和他人的点击数必须借助专业的计算机技术才能予以区分。

（三）对电子证据的体系性判断

有观点认为，电子证据是间接证据，不能直接定案，这种观点是片面的，在不同的案件中电子证据所起到的作用不同，其属性也会有所不同。直接证据与间接证据的划分主要是依据证据同待证事实之间的关系。要判断是直接证据或间接证据，主要看它能否直接指出被告人是否实施了某一犯罪行为，间接证据仅仅比直接证据多出一个“联系其他证据进行综合分析推理”的环节。这里电子证据必须结合其他证据进行综合分析和判断，并非因为电子证据系间接证据，而是因为“孤案不能定罪原则”，“每一个证据的证明力之有无或者大小，都不能靠该证据本身得到证明，而必须通过对证据本身的情况、证据与其他证据之间有无矛盾及能否互相印证、证据在全案证据体系中的地位等问题进行全面的衡量，才能作出合理的判断。”类似于“仅有被告人供述不能定罪”，电子证据的易篡改性、不易保存性、无形性等特点也决定了单纯的依赖电子证据有很大的诉讼风险，必须与其他证据相互印证，例如文中第一部分所阐述的电子证据一些附属信息或者其他证据形式的证据材料，这样电子证据才能作为可靠的证据予以认定。

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[2]汪建成.理想与现实——刑事证据理论的新探索[M].北京:北京大学出版社,2006:2.

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[5]汪建成.理想与现实——刑事证据理论的新探索[M].北京:北京大学出版社,2006:74.

[6]陈瑞华.理想与现实——从实证的角度看中国的刑事审判方式改革[M].北京:法律出版社,2002:416.

A915

A

1672-6405（2012）03-0047-03

高岑，山东曲阜人，法学硕士，北京市石景山区人民检察院公诉二处干警。

2012-08-15

王凤玲]