违约精神损害赔偿障碍及其破除路径

刘利平

违约精神损害赔偿障碍及其破除路径

刘利平

“风险承担理论”和“成本障碍理论”、第三人主张违约精神损害赔偿妨害合同相对性、违约精神损害存在预见难、证明难、计算难等难题，构成了当前对违约精神损害予以赔偿的关键障碍，事实上，拨开“风险承担理论”和“成本障碍理论”的迷雾，完全可以运用“风险评估技术”解决计算难等技术难题，找到第三人主张违约精神损害赔偿不妨害合同相对性的技术路径。

违约;精神损害赔偿;风险评估技术

违约精神损害赔偿是合同违约方因其违约行为导致受害人精神损害而应当承担的否定性法律后果，虽然我国司法实践已经对违约精神损害赔偿作出了有益的尝试，但现行法律当中缺乏有关违约精神损害赔偿具体明确的规定。出现这种立法与司法不一状况的原因，是因为人们对于确立违约精神损害赔偿制度的意见并不统一，反对确立违约精神损害赔偿制度，人们认为其中存在诸多难以突破的障碍，贸然立法不仅可能导致有失公允，而且可能导致实践中的操作难度加大。所以，认真分析违约精神损害赔偿的关键障碍，探询破除这些障碍的有效路径，对于推进我国违约精神损害赔偿立法进程和提升人权保障程度意义重大。

一、违约精神损害赔偿的关键障碍

当前，反对确立违约精神损害赔偿制度者认为，违约精神损害赔偿存在如下难以逾越的障碍：(1)证据障碍，即精神损害是无形的、主观的，存在证明困难;(2)计算困难，因为精神损害难以量化测算;(3)公平障碍，因为判付精神损害赔偿无异于对违约人处以惩罚性赔偿;(4)风险承担理论悖论，因为根据该理论违约导致精神损害的风险应由受害人承担;(5)可预见性难题，一般合同尤其是商事合同中违约导致的精神损害不应在当事人预先考虑范围之内;(6)一般政策之考量，违约精神损害的赔偿，将使违约方的责任模糊不清，随着受害方的主观感受而不断波动。〔1〕

虽然我国学者对于侵权导致精神损害应予赔偿已形成共识，2010年7月1日施行的《侵权责任法》对此也予以进一步确认，但理论界仍然存在如下对违约精神损害赔偿应予否定的主张：(1)精神损害赔偿仅适用于侵害人格的情况，而人格权乃是由侵权法所保障的权益，因此，在一般情况下，只有因为人格权遭受侵害时受害人才能主张精神损害的赔偿;(2)精神损失毕竟是违约当事人在订约时难以预见的……在一方违约以后，要求违约方赔偿因违约造成的精神损害，将会给订约当事人增加过重的风险，这样交易当事人将会对订约顾虑重重，甚至害怕从事交易，从而会严重妨碍交易和市场经济的发展;(3)违约发生后，即使存在着精神损害，也是难以以金钱计算的。如果计算的数额过大，则受害人在订约时根本无法预见;(4)《合同法》第122条中规定的违约责任与侵权责任的竞合，允许合同当事人选择其中之一提起诉讼，这样受害人可以基于侵权来主张精神损害赔偿，完全可以使其利益受到保护;(5)在很多情况下，违约引发的精神损害，不是因为一方的违约而给合同另一方造成损害，而是给第三人造成了精神损害……如果允许第三人基于合同主张精神损害赔偿，将会妨害合同的相对性规则，也不一定有利于对受害人的保护;(6)若将确定精神损害赔偿的权力完全交由法官自由裁量，又极有可能出现法官权力过大而任意裁判的局面……考虑到中国目前法官的素质并不是太高，不宜因为在违约中适用精神损害赔偿而给法官过大的权利。〔2〕

以上观点表明，违约精神损害赔偿的关键障碍主要表现为三方面：一是理论上的障碍，主要表现为上述有关风险承担、责任模糊和惩罚性的性质等理论上需要解决的问题;二是法理上的障碍，主要表现为上述违约精神损害赔偿妨害合同的相对性问题等;三是技术上的障碍，以上述精神损害的计算难、预见难、证明难的主张为代表。应当承认，上述问题作为违约精神损害赔偿的障碍性因素相当程度上是客观存在的，但我们不能因此而“讳疾忌医”，本质上，上述理由都难以否定违约精神损害赔偿的必要性与必然性。因为，从总体上看，“精神损害发生之事实的确认，完全可以根据常人的标准加以推定;损害计算的问题在侵权领域同样面临，但并没有阻止法律承认侵权精神损害赔偿请求权;而判付精神损害赔偿并不等于判付惩罚性赔偿，精神损害赔偿也是补偿性的;至于风险承担的理由，其只是一个判断，并没有言明该判断的基础;在许多场合中，精神损害的发生完全是可以预见的;此外，精神损害虽具主观性，但常人标准的确立，已使其具有一定的确定性，因而违约方的责任也基本可以把握”。〔3〕

二、违约精神损害赔偿障碍的破除路径

(一)拨开“风险承担理论”和“成本障碍

理论”的迷雾

就违约精神损害赔偿的“风险承担理论”而言，历史上曾一度被反对论者奉为对违约所致精神损害不予以赔偿的“圣经”，也即，精神伤害或焦虑几乎是基于合同许诺所产生的期望的必然伴随物，因此缔约方必须加以承受。依此观点，违约精神损害赔偿的风险承担实质上就是风险自担，长期以来，人们只是对此不断的加以引用，其呈现出来的仅仅是对不予赔偿规则的再现，而没有给予解释。究其原因，“成本障碍理论”是一个有说服力的证据，该理论认为：如果允许对精神损害进行赔偿，违约一方的责任将变得模糊不清，它会随着受害一方的主观感受而不断波动，其结果是契约的缔结与契约权利的分配将面临新的风险，商业和贸易会因之而严重受阻，另外，还会导致缔约成本的加大而不能使双方获益，故而，合同作为当事人对未来作出安排的工具，涉及当事人的利益得失，当事人便不能不对此损失无动于衷，合同的签订就意味着当事人对合同失败风险的预测和自认，合同当事人应当承担由此而产生的后果。〔4〕可见，“成本障碍理论”并不否认精神损害的存在，只是不考虑精神损害的程度轻重，一律要求缔约方都必须加以承受，其实质在于不承认精神权利及其权益是一种合同法上的权利和权益，即使合同的目的在于提供安宁和快乐的享受，抑或是为了解除痛苦或麻烦时也是如此。据此，我们便无法回应两个诘难性的问题：一是为什么合同当事人必须承担精神损害的风险，而不能就精神损害获得补偿?二是为什么精神权利和权益在合同法上不成为权利和权益，而其它的权利却能在合同法中生存?

所以，支持“风险承担理论”的“成本障碍理论”的不当之处主要在于其担心的问题并无确切的依据证明，也非逻辑推论之必然，很大程度上是基于假想……因为其陈述的理由反过来说，我们也可以得出这样的结论。〔5〕另外，“风险承担理论”的谬误之处还在于它是一种过分相信当事人意思自治能力的唯合同自由的论点。事实上，不同合同中不同的当事人有不同的注意能力，他们对合同前景的预测能力也是存有差异的，他们对于风险的承受能力也有区别，对不同当事人以不同的保护，这是矫正正义的要求。〔6〕尽管意思自治是合同的核心，合同可以被视为当事人进行安排未来的工具，但也应当看到合同的另一方面功能恰恰在于对当事人恣意行事的限制，是对不可预料风险的一种限制。可以想像，如果一概认定违约精神损害当事人必须风险自认，势必可能造成对合同中的精神权利和权益侵犯的纵容以及保护的失控。违约精神损害赔偿真正的风险承担规则应当是谁导致了对方精神损害，谁便应当承担损害赔偿责任。

(二)以“风险评估技术”解决计算难等技术上的障碍

就相互关系而言，违约之诉中的精神损害之所以预见难、证明难，根本的原因是计算难，如果精神损害的评估测量技术及其标准得以建立，则预见和证明精神损害便有了相应的依据，违约精神损害的赔偿可能随着受害方的主观感受而不断波动，从而导致违约方责任模糊不清的理论障碍也将不复存在。所以，能够证明精神损害客观存在以及估算其程度的技术规则就成了克服违约精神损害赔偿技术性难题的关键和核心。

事实上，由于精神损害的无形性，其发生与否、程度如何确实存在估算的难度，这从否定论中的极端性主张也可以窥见一斑： “精神损害是无形的，纯粹主观的东西，因此没有客观的证据可以加以证明。”〔7〕所以，能够证明精神损害客观存在以及估算其程度的技术规则，实践中往往也只能是基于公平正义原则最大程度地接近精神损害的实际状况，还不可能达到与实际的精神损害完全对应、分毫不差的程度，我们只能将违约精神损害赔偿的估算技术称之为“风险评估技术”。这里的“风险评估技术”特指违约发生以后，以确定是否存在精神损害，存在多大程度的精神损害，以及考量损害赔偿的程度是否恰当的一种技术性评价手段。关于确认违约之后精神损害的存在事实，“风险评估技术”要求考察的内容一般包括以下几个方面：

一是合同的目的。凡合同的目的在于提供安宁与快乐的享受或者是要解除痛苦与麻烦，对此类合同的违反一般可认定精神损害存在。但由于精神损害也可能是由违约财产损害问题所致，故而单纯分析合同目的，有时仍不能确证精神损害存在，所以仍须进一步分析其它方面的问题。

二是违反义务的性质。尤其是在非以精神权利及其利益为标的合同中，分析违约的性质对于确认精神损害存在与否甚为重要。一般认为，“当事人违反的合同义务为结果性义务时，债务人一般不需要为债权人的精神损害承担赔偿责任”。此时可以视为精神损害不存在。不过，当事人所违反的合同义务为方式性义务时，并不必然意味着他一定要为由违约而产生的精神损害承担赔偿责任。因为，“方式性义务对债务的客体没有确定性要求，只是要求债务人尽一切可能取得某一特定的结果，并不要求债务人必须取得这一结果”。〔8〕所以，当事人对方式性义务的违反，只是不能排除其要承担精神损害赔偿的责任。从外国司法实践来看，如果违约人的违约方式是“蛮横的、或十分令人讨厌的”，则可以认定精神损害的存在。例如，根据美国《侵权法重述》(2)的规定，“故意或鲁莽地实施极端或蛮横行为致他人精神损害者应当对他人的精神损害负责，并且同样应对致他人身体的伤害负责”。〔9〕如果前述侵权的基础条件得以满足，法院就能够区分原告通过合同损害赔偿主张得以救济的财产损失和通过侵权主张的方法得以救济的精神或无形损害。

三是分析受害人的实际状况。由于精神损害一般包括精神痛苦与精神利益的损失两个方面，精神利益的损失通常有一些外在表现，诸如隐私被动非自愿公开，社会及其中的主体对其的客观评价的降低等，完全可以凭社会调查的方式得以确认;至于精神痛苦，往往表现为当事人的愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲伤、抑郁、绝望等不良情绪，从形式上看，它有内隐性和无形性，其验证的方式可以通过对其生理状况的评价，运用心理学上的测试表对其心理状况作评价，熟悉其生活状况的非利益相关第三人的评价等多方面综合作出评判。

四是明确精神损害及其赔偿的程度性考量和恰当性评判标准。笔者认为， “风险评估技术”的要求可以借鉴我国最高人民法院公布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条规定的“造成严重后果”的标准，从法律层面上确定法律应当干预的违约精神损害的程度。由于精神痛苦是一个人主观的感觉，当事人以外的其它人不可能有切身感受，为了防止滥诉情形的发生，法律不可能也没必要对违约所导致的所有类型、各种程度的精神损害都予以救济，应当赋予违约精神损害赔偿一种法律不问小事原则的限制，在这种限制之下精神痛苦被认为是如此的微不足道，以至于根据法律不问小事原则轻微的精神损害完全可以忽略。以违约所致精神损害的严重后果标准，综合考虑违约人的主观过错程度，因果关系紧密程度，受害人精神痛苦程度等因素，再结合当事人所在地的生活水平，社会及地区经济发展状况等客观情况以及当事人的合理预见的程度等主观因素，在此基础上认定应当给予何种程度的精神损害予以怎样的救济，可以为司法层面上解决精神损害程度考量难题提供极为有效的帮助，从而易于建立精神损害及其赔偿的恰当性评判机制。司法实践中，“法官应根据案情，依自由心证裁量，基于对无形损害的补偿、抚慰、惩戒等社会功能，合情合理又合法地综合考虑量定赔偿数额的相关因素，在最低限额和最高限额之间选择一个适当的数额作为最终的精神损害赔偿数额”。〔10〕

所以，作为违约精神损害赔偿障碍的技术性难题是可以克服的。退一步讲，即便违约精神损害的证明和计算仍然存在非常大的难度，仅仅以技术性难题作为否定违约精神损害赔偿的立法和实践不仅很难有说服力，而且，纯粹以技术性问题的难易程度作为是否采纳一项法律制度或原则显然也是过于草率甚至是“机械主义”或形而上学的行径。

(三)寻求违约精神损害赔偿不妨害合同相对性的路径

至于以妨害合同相对性原则作为否定违约精神损害赔偿的理由同样难以立足，“因为违约而给第三人造成损害，第三人基于合同主张权利，是对合同相对性原则的突破。这种情况一般发生于加害给付的场合，比如交付的产品有瑕疵，给买受人或第三人造成伤害。此时第三人如果基于违约不论是主张财产损害的赔偿还是主张精神损害赔偿，都是对合同相对性规则的突破，而不能说第三人基于违约主张财产损害赔偿符合合同相对性规则，主张精神损害赔偿就不符合合同相对性规则。可见，违背合同相对性规则与否，决定于允许不允许第三人基于违约主张损害赔偿权利，与第三人主张的是财产损害赔偿还是精神损害赔偿没有关系。如果此种场合不允许第三人主张合同上的财产损害的赔偿，只允许其基于侵权法主张请求权，那么同样可以不允许第三人基于违约主张精神损害赔偿”。〔11〕

从另外一个角度看，违约精神损害赔偿是否背离合同相对性原则，在实践中可能演化成作为合同缔约方的受害人本人以外的第三人能否成为违约精神损害赔偿的受益主体的问题。按合同法中反射性损害不赔的原理，答案是否定的。因为，“损害赔偿法上对于反射之损害，原则上采取不予赔偿之制度，财产上之反射损害原则上已不易获得赔偿，于非财产上之反射损害一则有反射损害之限制，再则有精神损害之限制，其能获得赔偿者自然少之又少。”〔12〕从原理上分析，在财产损害中，有时会发生受害人与赔偿请求权人就同一损害而相分离的情况，故可能存在反射损害，但在精神损害中，父母及子女因亲人受有严重生理与心理痛苦而产生的生理与心理痛苦根本是两个主体自身所受之精神损害，并不存在受害人与赔偿请求权人就同一损害相分离的情况，故在理论上反射损害应不存在，也不能获得反射精神损害之赔偿。〔13〕

然而，历史不是任人裁剪的布料，即便理论逻辑性的完备也并不能遮盖其与现实的距离。正如耶林批判“概念法学”时所指出：“生活并非为了概念，概念却是因为生活，在这里我们同样也可以说：生活并非为了理论，理论却是因为生活。”〔14〕所以，我们既不能随意破坏或支解理论的完备性，但更不应当为了固守理论的完备而舍弃现实生活中的公平正义。在外国的司法实践中，确实已经发生了第三人因他人受损害而产生精神损害的情形，并且法院作出了与前述反射性损害不赔原理相反的判决。1989年，英国贵族院在“Alcock.V.chief Constable of the South Yorshire Police”案中详细阐明了因受神经上打击受害人请求损害赔偿必须的要件。〔15〕这个要件就是后来得到确认的标准，即作为第三人的原告在事故现场、原告必须亲眼目睹事故的发生、原告与事故受害者之间的关系必须足够密切，美国和德国的司法实践中基本也确立了此类标准。〔16〕

更为主要的是，基于社会关系的复杂性，实践中还事实上存在着第三人并非因为反射性损害而充当违约精神损害赔偿受益主体的情形。第三人因受他人虚假或错误信息而产生精神损害的情形就是一个明显的例子，例如，在一个丈夫委托电信局给妻子拍发电报的合同中，电信局将电报“儿子毕业”误发为“儿子死亡”，妻子闻迅后产生的精神打击而致的损害，显然不属于前述反射性精神损害。另外，实践中还存在第三人因合同当事人任何一方违约都有可能产生第三方精神损害的情形，例如，在机动车责任保险合同中，出险后无论是投保人，还是保险人违反保险合同，都会使作为交通事故受伤者处于无钱医治而可能产生精神痛苦的境地，所以，以损害是否分离的反射性损害原理来否认第三人成为违约精神损害赔偿受益主体，不但理由并不充分，而且与实践不符。令人欣慰的是，我国法院在司法实践中已经对特定类型合同以外的第三人能否成为精神损害赔偿的受益主体问题作出了明确回答。在重庆法院最近审理的保险合同纠纷中，为死者家属支付的精神抚慰金，保险公司该不该赔?两审法院都给出了肯定的裁决。〔17〕可见，保险合同双方对精神损害赔偿有特别约定时，保险公司应该支付给利益第三人精神损害赔偿金。

综上所述，“风险承担理论”和“成本障碍理论”不能成为否定违约精神损害赔偿的理由，第三主张违约精神损害赔偿不会妨害合同相对性原则，“风险评估技术”可以解决计算难等精神损害赔偿技术上的障碍，所以，我国应当从立法上“确立我国违约精神损害赔偿的一般规则，法官在具体裁决中遵循一般规则的同时，根据构成要件判断是否导致精神损害，依据可预见性规则、法律不问小事原则以及过失相抵原则综合判断是否应该判决精神损害赔偿”，〔18〕从而使得我国立法和司法层面上对违约精神损害能够予以赔偿，以便于更好地维护法律的公正和最大化地提升我国人权保障的程度。

〔1〕〔英〕纳尔森·厄农常.违约与精神损害赔偿〔A〕.肖厚国译.载梁慧星.民商法论丛第16卷〔C〕.北京：法律出版社，2000.499-501.

〔2〕〔美〕罗伯特·A·希尔曼著.合同法的丰富性：当代合同法理论的分析与批判〔M〕.郑云瑞译.北京：北京大学出版社，2005.435-438.

〔3〕叶金强.论违约导致的精神损害的赔偿 ［EB/OL］.http：//www.lawtime.cn/info/sunhai/jsshweiyuejsshpc/2006102141712_2.html.

〔4〕李永军.非财产性损害的契约性救济及其正当性〔A〕.中国民法学精萃〔C〕.北京：高等教育出版社，2004.

271.

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〔6〕赵廉慧.合同法保护的是怎样的权利〔A〕.王利明.民商法理论争论问题——精神损害赔偿〔C〕.北京：中国人民大学出版社，2004.326.

〔7〕See Law Commission，Aggravated Exemplary and Restituitionary Damages，Law Com(Consulation Paper)No.132(1993).

〔8〕尹田.法国合同责任的理论与实践〔A〕.梁慧星.民商法论丛第3卷〔C〕.北京：法律出版社，136-139.

〔9〕RESTATEMENT(SECOND)OF TORTS§46(1965).

〔10〕刘廷华.违约精神损害赔偿研究——理论反思与制度建构〔J〕.西南交通大学学报 (社会科学版).2011.(3)

〔11〕张晓军.违约与精神损害赔偿——兼评程鹏诉紫薇婚庆服务社婚庆服务不到位应退还部分服务费和赔偿精神损失案 ［EB/OL］.http：//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=18249.

〔12〕曾世雄.非财产上损害赔偿〔M〕.台湾，1990.16.

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〔15〕Nicholas JMullany，Tort Liablility for Psychiatric Damage，The Law of“Nevous Shock，”1993，P 2-3.

〔16〕〔美〕迈克尔.D.贝勒斯.法律的原则〔M〕.张文显等译.北京：中国大百科全书出版社，1996.276.

〔17〕黄金华.保险公司该不该赔精神抚慰金 (以案说法)〔N〕.市场报.2007-01-08.

〔18〕徐静.我国违约精神损害赔偿责任制度的构建——以《合同法》第113条解释论为中心〔J〕.甘肃政法学院学报.2012，(1).

D923.6

A

1008-9187-(2012)06-0084-05

盐城师范学院科研基金项目“违约之诉中的精神损害赔偿研究”

刘利平，盐城师范学院经济法政学院讲师，江苏 盐城 224053。

刘 伟】