论公诉的裁量权

□ 张崇波

（复旦大学，上海 200438）

论公诉的裁量权

□ 张崇波

（复旦大学，上海 200438）

公诉的裁量权是检察机关一项重要的权力，是起诉便宜主义的主要内容和具体体现。本文通过价值分析、比较论证和实务研究等方式对公诉的裁量权进行了探讨，分析了我国检察机关在使用裁量权过程中存在的问题，提出了相关的完善措施，以期对推动我国检察机关裁量权的研究与应用有所裨益。

起诉法定主义；起诉便宜主义；正当性基础

公诉的裁量权（以下为方便论述统称为“公诉裁量权”）作为自由裁量权的一种，是自由裁量权在刑事追诉领域的具体表现形式，是指刑事追诉机关依照法律的规定，在审查相关案件证据的基础上，就有足够证据证明犯罪事实，且具备法定起诉条件的犯罪嫌疑人是否提起公诉问题进行斟酌、选择进而作出处理决定的权力。①公诉裁量权有广义和狭义之分。狭义上，公诉裁量权是指审查起诉阶段检察官对于已经具备追诉条件的犯罪，可基于自由裁量权，酌情决定是否提起公诉的权力。我国学界一般是从狭义的公诉裁量权来进行探讨的，将其限定为不起诉裁量权。从广义上而言，公诉裁量权是公诉权的一部分，它在形式上表现为对证据的运用和事实的判断，对法律的理解以及根据法律和事实的具体情况作出公正合理选择的权力。因此，除了不起诉裁量权以外，主要还包括撤回起诉裁量权、选择起诉裁量权、公诉变更裁量权等。它是承担公诉职能的检察机关在刑事司法活动中一项重要的权力，公诉裁量权涉及公诉权在整个刑事司法体制中的地位和作用这一重大理论和现实问题，正确把握公诉裁量权的内涵和本质，对于认识和理解一国之刑事司法体制具有重大意义。目前，我国在立法上关于公诉裁量权的规定较为粗略，指导思想和适用原则也较模糊，实践应用不统一。本文拟从公诉裁量权的确立、域外适用状况、正当性基础等方面入手，结合检察机关在使用裁量权过程中存在的具体问题进行探讨，提出构建和完善符合我国国情的检察机关公诉裁量权，以期对推动公诉裁量权的研究与应用有所裨益。

一、公诉裁量权概述

（一）公诉裁量权的确立

公诉裁量权缘于19世纪末期兴起的起诉便宜主义，是公诉权嬗变的结果。19世纪20年代以前，受刑罚报应主义的影响，起诉法定主义一直占有主导地位。刑罚报应论者认为，刑罚的施加在于报应。犯罪是一种恶，对于犯罪之恶，应以刑罚应之。故而主张有罪必诉、有罪必罚。与此相适应，在刑事追诉时强调国家权力至上，必然采取起诉法定主义，导致公诉裁量权长期遭到否定。随着起诉法定主义的盛行，自身的缺陷竞相显露出来：脱离个案具体情况，有失司法具体正义；对轻微犯罪人判处短期自由刑，带来交叉感染之害；诉讼效率降低，司法资源浪费；大量案件积压，羁押场所人满为患，司法机关不堪重负；还可能成为某些检察官肆意起诉无辜嫌疑人的借口，等等。

19世纪末期，目的刑刑罚观逐渐取代了报应刑刑罚观，强调刑罚的施加在于目的。刑罚的目的并不在于对犯罪的报应，刑罚只是一种手段，通过这一手段达到预防犯罪、保护社会的目的。随着刑事司法领域逐渐孕育出了目的刑主义与教育刑主义，刑事实体的观念发生了重大变化，体现在刑事程序理论上便是起诉便宜主义应运而生，它是社会对绝对报应观念的检讨，与“诉讼经济”理论相契合。起诉便宜主义是指检察官对于存在足够犯罪嫌疑具备起诉条件并且应当追究刑事责任的犯罪嫌疑人，可以斟酌决定是否起诉的原则。根据起诉便宜主义，即使是构成犯罪的案件也并不必然交付审判，刑事诉讼成为一个可选择的过程。在这一过程中，检察官起着很重要的作用，公诉裁量权不断扩大。

（二）公诉裁量权的域外考察

自20世纪初以来，实行起诉便宜主义已成为世界性趋势。虽然英美法系和大陆法系在起诉理念上存在很大的差异，但现代各国刑事诉讼法无不赋予检察官一定的公诉裁量权，以便克服起诉法定主义带来的弊端，进而更好地平衡与调和各方利益。

⒈英美刑事诉讼采用起诉便宜主义。实行当事人主义诉讼模式的英美法系注重人权的保障，与此相对应的模式是起诉便宜主义，检察官拥有广泛而几乎不受限制的自由裁量权。具体表现在：

首先，检察官的公诉裁量权不受案件性质的限制。对于轻罪案件，检察官自然享有起诉、不起诉的权力。对于重罪案件，检察官亦享有较大的自由裁量权。在英国，根据《刑事案件起诉规则》规定，公众利益是检察官考虑诉或不诉的首要问题。因此，无论是轻罪还是重罪，只要检察官认为追诉不符合公共利益，都可以裁量不予起诉。在美国，虽然检察官在决定起诉时要考虑犯罪的轻重，但还需要考虑犯罪嫌疑人的个人情况和是否有利于其改造等其它因素。即使是重罪案件，如果检察官对案件进行综合考虑后，认为起诉不利于犯罪行为人改造、不体现公众利益、无助于遏制犯罪或耗费司法资源太大时，都可以不予起诉。

其次，检察官的公诉裁量权权限较为宽泛。在刑事追诉中，检察官不仅在起诉问题上享有对案件是否起诉的决定权，而且，在决定起诉的案件中，享有以何种罪名提出指控的选择权。在触犯数罪的案件中，检察官可以选择只对部分罪名提起指控；在构成一罪的案件中，检察官可以以降格罪名进行指控。在美国，检察官享受极为广泛的公诉裁量权。众所周知的辩诉交易已成为美国刑事案件的主要处理方式，几乎90%的刑事案件是通过辩诉交易来处理的。其中，选择性起诉完全属于检察官的自由裁量权，大陪审团和预审法官对此无权过问。［1］除上述权力之外，特别是不起诉裁量权，几乎不受制约。此外检察官还有撤回起诉、污点证人的刑事责任豁免等方面的权力。

⒉大陆法系国家受传统的绝对国家观的影响，重视国家的权威，遵循理性主义和严格规则主义，曾一度实行严格的起诉法定主义，否认检察官的自由裁量权。“对每个犯罪行为嫌疑，检察院必须提起公诉。通过职权原则所应当达到的，是对犯罪行为的规律性追究，也就是说避免检察院滥用其公诉垄断权力。”［2］（p15）虽然19世纪末以后，基于客观现实的要求，大陆法系国家开始赋予检察官一定的自由裁量权，但仍持一种谨慎的态度，授予检察官的自由裁量权的范围较为有限，并规定了较为严格的制约措施。

德国长期以来实行的是起诉法定主义。德国《刑事诉讼法典》第152条明确规定了起诉法定原则：提起公诉权，专属检察院行使。除法律另有规定外，在有足够的事实根据时，检察院负有对所有的可予以追究的犯罪行为作出行动的义务。但起诉法定原则在司法实践中受到越来越大的冲击。随着犯罪日趋复杂化，环境犯罪、经济犯罪、跨国犯罪等新的犯罪形式的出现，使调查取证出现很大困难，而司法资源却相对有限，加之东西德统一以后，德国出现的财政困难，使得提高诉讼效率成为一个重要的问题。从20世纪60年代开始，德国司法界逐渐接受了起诉便宜原则，通过法律赋予检察官享有起诉斟酌权，即赋予检察官一定的自由裁量权，主要包括轻罪不起诉、附条件不起诉、证据不足不起诉、免予处罚不起诉等方面。实践中，对于轻罪案件，检察官享有不起诉等裁量权，而对于重罪案件，检察官原则上得依法提起诉讼，不享有自由裁量权。据统计，在德国，几乎50%的刑事案件是由公诉人以自由裁量的形式作出决定而撤销案件的。［3］（p33）另外，从20世纪80年代初期开始，被认为不可能在大陆法系国家出现的辩诉交易，已经在德国频繁出现，并获得实务界的支持。

在日本，《刑事诉讼法》兼采了起诉法定主义和起诉便宜主义，检察官享有公诉裁量权。有资料表明，日本检察机关提起公诉的案件只占起诉案件的50.4%，其他多数案件都以不起诉处理。尽管日本不承认辩诉交易，但日本实行起诉犹豫主义。检察官在所有的刑事案件中都有权作出裁量性不起诉的决定，不受犯罪案件轻重的限制。

从以上几个代表性国家关于公诉裁量权的态度和规定可以看出，由于不同的政治和社会文化（主要是特定的社会价值观与法律传统）的影响，各国对公诉裁量权的适用还存在着差异，这是因为各国都是根据本国的特定文化背景来进行制度选择的，从而在刑事诉讼价值目标的选择上表现出特殊性。伴随着刑事犯罪的激增，司法资源出现了严重不足，同时，由于各国之间法文化交流、融合的加强，两大法系检察制度呈现出共同发展的趋势。从西方国家刑事诉讼发展的情况来看，检察机关的公诉裁量权不但普遍存在，而且呈现出不断扩张的态势。

（三）公诉裁量权的正当性基础

公诉裁量权的出现并不是偶然的，有其自身的正当性基础。其产生发展的过程，反映了人类认识的深化，也说明人们对于程序设计的渐趋理性。

⒈公诉裁量权是刑事诉讼谦抑性的客观体现。刑事追诉的目的在于保护个人的人身、生命、财产、自由，但即便是公民的上述权益已经遭受侵害或面临威胁的场合，也不应马上进行刑事追诉，发动刑罚权。因为刑罚在具有强烈的保护权益作用的同时也存在很多弊端，如对于受刑者来说，意味着剥夺其社会、经济生活或者家庭环境。因此，刑事追诉的启动应尽量慎重。在民事制裁或者行政制裁等其他手段足以解决问题时，应尽量避免发动刑事追诉。刑事诉讼谦抑性要求赋予检察官公诉裁量权，以达到宽容、救济某些犯罪人的目的。

⒉公诉裁量权是诉讼经济的必然选择。刑事诉讼价值的多元性早已被人们充分认识，公正固然是司法永恒的主题，是人们追求的主要价值目标，但迟来的公正绝非是人们所追求的真正的公正。在当代社会，除了公正以外，效率已成为衡量一个国家刑事诉讼是否科学与文明的另一重要尺度，目前世界各国都将诉讼效率作为刑事诉讼的重要价值而追求。正如有学者指出的：“与秩序、正义和自由一样，效率也是一个社会最重要的美德。一个良好的社会必须是有秩序的社会，公正的社会，自由的社会，也必须是高效率的社会。”［4］（p273）效率是人类社会活动追寻的主要价值目标之一，对此司法也不能例外。面对犯罪率居高不下，为了有效解决日益增多的案件，公诉裁量权的产生和发展，大大提高了刑事诉讼效率，充分实现了诉讼经济，防范了诉讼风险，这也反映出诉讼经济的价值观已为人们所重视并已在立法和司法中得以体现。

⒊公诉裁量权是刑罚观念转变的内在要求。传统刑法注重刑罚的报应功能，强调报应和惩罚。伴随人类社会由野蛮走向文明，司法也逐渐走上文明的道路，刑罚则从原始的无序和残酷走向现代的有序和文明，从单纯的报应论转向了预防论或者说转向报应与预防的统一。因此，现代社会在犯罪与刑罚的问题上，人们不仅注重对犯罪的惩罚，也更看重对犯罪的预防和改造的社会效果。在重视刑罚特殊预防作用的同时强调刑罚的一般预防作用；在坚持罪刑均衡原则的同时，采取刑罚个别化原则，探求刑罚有无惩罚的必要。可以说，公诉裁量权的产生，一定程度上是现代刑法思想的产物。

二、我国现行公诉裁量权的现状

由于受传统法律文化的影响，我国一直以来实行起诉法定主义，强调有罪必罚。但随着国内犯罪形势的变化，案件负荷成为一个紧迫的问题，基于刑事政策的需要，逐渐赋予了检察官一定的公诉裁量权。1979年《刑事诉讼法》规定了免予起诉制度，检察机关对于犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪，但依照刑法不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的，可以选择是否去法院提起公诉，自行对犯罪嫌疑人定罪，但免予刑事处罚。考虑到免予起诉制度在理论和实践中产生的种种问题，1996年《刑事诉讼法》修改时取消了免予起诉的制度，但其中合理的因素已被吸收和保留下来，体现在确定的酌定不起诉制度中。然而，在司法实践中，由于受种种因素的制约，例如制度本身设置上的一些不足以及在具体操作中的偏差，公诉裁量权的适用在司法实践中还存在一定的问题，其内在的价值还没有得到充分体现，使其原本应发挥的重要作用受到了影响，亟待在未来的立法和司法上予以完善。

⒈立法上酌定不起诉裁量权规定的适用方式单一，适用范围较窄。我国对公诉裁量权的立法规定主要依据《刑事诉讼法》第142条第2款规定的酌定不起诉制度。“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”可见，立法上将酌定不起诉的适用条件限定于“犯罪情节轻微”和“不需要判处刑罚或者免除刑罚”。在司法实践中，一般要求以犯罪情节轻微为前提，而对于严重犯罪则加以排除。并认为犯罪情节轻微不仅是指犯罪情节轻，还要求罪名轻，才能够适用不起诉，并进而认为犯罪情节轻微原则上是指法定最高刑为3年以下的轻罪案件。［5］（p147）这就极大的限制了公诉裁量权适用的空间和范围。

⒉司法实践中酌定不起诉程序烦琐，制约因素较多，适用空间有限，适用率低。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第289条规定：“人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察委员会讨论决定，可以作出不起诉决定。”可见，酌定不起诉需要经检察委员会讨论决定。如果检察委员会讨论有分歧意见的，实践中则要报上一级检察委员会审定。这种严格的程序限制导致了司法实践中不起诉比提起公诉更繁琐，在“可诉可不诉”情形下，检察官更乐于对案件提起公诉。烦琐的酌定不起诉程序，直接影响到检察官对案件酌定不起诉处理的积极性，从而影响到酌定不起诉制度的适用范围。另外，上级检察机关通常人为地限定下级检察机关适用酌定不起诉的比率，并将其作为年度考核的重要指标之一，从而导致了这种酌定不起诉在实践中实际适用率较低。如2005年，最高人民检察院为了解决在办理公诉案件中出现的突出问题，强化诉讼监督，规定了相对不起诉率的指标，相对不起诉是诉权的裁量，设置不起诉率在一定程度上影响了不起诉在实践中的应用。［6］（p282）

⒊世界各国得到普遍确立的公诉变更制度在我国刑事诉讼法中存在众多问题。随着起诉便宜主义原则的盛行和检察官公诉裁量权的扩大，公诉变更制度已成为现代公诉制度的重要组成部分。相对于世界大多数法治先进国家，我国的公诉裁量权仅限于撤回起诉裁量权、选择起诉裁量权、公诉变更裁量权等权能，但我国《刑事诉讼法》并未对这些权能作出规定，只是由最高人民检察院通过司法解释授予检察机关公诉变更裁量权。这一做法难免有超越权限、违背程序法定原则之嫌。此外，撤回起诉的法律规定也存在一定的制度缺陷，导致其极易被滥用。由于《人民检察院刑事诉讼规则》对撤回起诉的法律后果缺少明确的规定，司法实践中检察机关将撤回起诉作为避免法院作无罪判决的常规手段。而且在撤回起诉后一般不会立刻作出撤销案件或者不起诉决定，甚至随意重新起诉，使案件久拖不决，撤回起诉既未达到应有的诉讼经济价值，反而侵害了被告人获得公正法律评价以维护其正当利益的合法权利，并严重影响案件处理的社会效果。

三、构建和完善我国的公诉裁量权

随着我国刑事犯罪的不断增加，社会治安状况趋于恶化，而与之形成鲜明对比的是司法资源相对有限与诉讼成本的巨大耗费，为检察机关的公诉裁量权扩张提供了广阔的空间。近年来，一些地方检察机关尝试推行刑事公诉的改革措施，诸如暂缓起诉、刑事责任豁免、辩诉交易等。这些扩张公诉裁量权的做法，在引起广泛争议的同时也取得了一定的社会效果，为完善我国公诉裁量权提供了实践基础，也为将来的制度建构提供了可行性前提。总体上，优化公诉裁量权的合理配置，扩大检察官的自由裁量权，增强公诉裁量权的独立性已是必然。

⒈完善酌定不起诉制度。第一，确立以公共利益作为起诉的考量标准，完善我国酌定不起诉的适用条件，适当扩大适用范围。笔者认为，我国在完善酌定不起诉制度时，可以借鉴国外的基于公共利益的考虑。“所谓公众利益检验，就是要从公众利益考虑，看是否有必要追究刑事责任，公众是否有兴趣对被告人起诉。”［7］（p336）公共利益指的是国家利益和民众的公共利益，这是一种带有大局性的利益，具体包括：⑴出于国家安全、国防、外交和其他国家政治需要的考虑；⑵出于社会效果和民意趋向的考虑；⑶出于预防犯罪、维护社会治安效果的考虑；⑷符合被害人的意愿和要求。被害人的个人意愿，虽然不能简单归于社会公益，但如果被害人的心理要求和经济补偿得不到应有的满足，被害人不同意有罪作不起诉处理，他必然会提出申诉甚至会诉诸媒体，公之于众，那么这种轻罪不起诉是不符合社会公益原则的。［8］（p84－85）适当扩大适用酌定不起诉范围，不应该仅限于犯罪情节轻微，对于可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金的案件，检察机关应综合考虑犯罪情节、犯罪嫌疑人具体情况、社会影响等因素进行权衡后作出不起诉决定，不受罪名轻重的限制。第二，借鉴境外基于公共利益考量的做法，改变不起诉裁量权方式的单一性，可增设以下几种不起诉的方式：⑴直接不起诉。在一般的刑事案件中，对于可能判处拘役、管制或单处罚金的案件，行为人系初犯、偶犯、未成年人的，检察机关可以根据犯罪分子的社会危害性、犯罪目的、认罪态度等综合考虑提起诉讼的利弊，可以直接作出刑事不起诉的决定。⑵刑事和解不起诉。对于那些可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金的案件，如果被害人与犯罪嫌疑人已经完全自愿达成和解的，检察机关可以根据案件具体情况作出不起诉决定。但必须以被告人认罪的自愿性和合法性为前提，不得以牺牲司法公正为代价。⑶附条件不起诉。附条件不起诉也叫暂缓起诉，在日本称之为起诉犹豫制度，在德国称为附条件不起诉制度，我国台湾地区称为缓起诉制度。具体而言，可借鉴日本刑事诉讼法中关于起诉犹豫制度的有关规定，从犯罪人的个人情况、犯罪事实以及犯罪后的表现三个方面综合考量，对一些特殊群体的人在一定期限内暂时不提起公诉。暂缓起诉制度作为公诉机关裁量权的具体运用，可以妥善处理起诉或增强不起诉的灵活性，有利于提高诉讼效益。

⒉合理借鉴辩诉交易制度，构建中国特色的辩诉协商制度。考虑到辩诉交易中“交易”一词带有过于浓厚的商业和功利色彩，不利于维护刑事司法程序必要的严肃性，也不利于强化起诉方对国家利益、社会利益的责任感和使命感，以及目前在我国全盘植入辩诉交易制度的社会条件尚欠缺等因素，在引入该制度时可以采用“辩诉协商”的提法，科学借鉴辩诉交易制度，构建富有中国特色的辩诉协商制度。根据目前我国的国情，辩诉协商的案件应该是案情简单的、可能判处3年以下有期徒刑或拘役的一般案件。

⒊完善公诉变更制度。第一，通过制定法律明确规定公诉变更裁量权，将公诉变更裁量权的相关内容纳入刑事诉讼法。法理上，公诉变更裁量权作为公诉权的自然延伸，在提起公诉以后基于特定事实或发生了法律规定的新情形时，公诉机关仍应享有变更起诉、追加起诉、撤回起诉的权力，这是符合诉讼规律的。从立法的角度，设定其适用的条件与程序，完善其实用规则，有利于公诉裁量权的合理运行，同时也可以防止公诉裁量权的滥用和异化。第二，完善撤回公诉权。为防止检察机关滥用撤回起诉权，法律必须明确规定撤回起诉权的行使应在第一审判决前行使，同时明确撤回起诉的法律后果，撤回起诉后，检察机关必须在一定的期限内撤销案件或者作出不起诉决定，诉讼程序即告终结，禁止久拖不决。

［1］何家弘.论美国检察制度的特色［J］.外国法译评，1995，（04）.

［2］（德）赫尔曼.《德国刑事诉讼法》中译本引言［A］.载.德国刑事诉讼法典［M］.李昌珂译.中国政法大学出版社，1995.

［3］［8］陈光中，汉斯·约格，阿尔布莱希特.中德不起诉制度比较研究［M］.中国检察出版社，2002.

［4］张文显.法学基本范畴研究［M］.中国政法大学出版社，1993.

［5］张寒玉.司法实践中适用不起诉应当注意的几个问题［A］.载张仲芳主编.刑事司法指南（2006年第1集）［M］.法律出版社，2006.

［6］孙力，王振.不起诉实务研究［M］.中国检察出版社，2010.

［7］陈光中，江伟.诉讼法论丛（第2卷）［C］.法律出版社，1998.

（责任编辑：王秀艳）

On the Doctrine of Prosecuting Discretion

Zhang Chongbo

As a significant authority of the public prosecutor office，the discretion power of public prosecution is the primary coverage and living symbol of doctrine of prosecuting discretion.Through value analysis，comparative reasoning and empirical study，this article focuses on the existing circumstance of the discretion power of public prosecution，reveals the discrepancy in its functioning in our country，proposes effective measures for its perfection，and makes prospective consideration on the future of our country＇s discretion power of public prosecution.

doctrine of prosecuting discretion；basis of legitimacy；existing circumstance；perfection

D926.4

A

1007－8207（2012）07－0116－05

2011－11－18

张崇波 （1980—），男，江苏盱眙人，南京森林警察学院讲师，复旦大学法学院国际法专业博士研究生，研究方向为国际刑事司法。