反垄断法基本原则的确立及其意义

□ 王丽洁

（辽宁公安司法管理干部学院，辽宁 沈阳 110000）

反垄断法基本原则的确立及其意义

□ 王丽洁

（辽宁公安司法管理干部学院，辽宁 沈阳 110000）

反垄断法基本原则也是反垄断法的准则，是反垄断法的价值理念和立法宗旨的展开和延伸，对反垄断法具有的高度不确定性可能带来的不正义具有弥补的作用。

本身违法原则；合理原则；基础设施原则

一、《反垄断法》存在的问题

反垄断法是保护市场竞争、防止和制止垄断行为、提高经济运行效率、维护经营者和消费者的合法权益及社会公共利益的重要法律，有“经济宪法”之称。我国《反垄断法》实施至今其问题凸显：第一，有的法律条款规定的过于笼统、单薄，不够详实具体。如《反垄断法》第2条、第15条等的规定，没有具体标准，不利于执行，不够完善。第二，反垄断法本身具有的高度不确定性增加了执法的难度。譬如定价问题，定价过高会被认为利用市场支配地位攫取垄断利润，过低则可能被看作挤占市场份额。《反垄断法》第17条“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为”，其中包括 “以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”，“没有正当理由，以低于成本的价格销售商品”等内容。而何为不公平的高价或低价，什么是正当理由，即使是在经济学上也是很有技术挑战性的问题。现实中往往见仁见智、各执一端，即使在反垄断方面相对成熟的欧洲与美国，要想得到恰当合理的判断亦非易事。欧共体法律对垄断高价的判定是依据成本、价格两个方面的因素来进行，首先是进行产品的成本／价格分析，通过对实际收取的价格与实际发生的成本之差进行比较，如果这一比例是超高的，再看该价格与其他竞争产品的比较是否超高。由此看出，垄断高价或低价的确定具有较大的不确定性，这就给执法者提供了相当大的自由裁量的空间。反垄断法的这种不确定性，既增加了执法的难度，也给了司法腐败滋生的机会。

由于反垄断法本身具有不确定性，这就需要反垄断法基本原则发挥其指导作用。但是我国的反垄断法没有像其他许多法律那样，在其总则中简明扼要地概括出几条原则性的规定，以此作为本法的基本原则，其基本原则只是散见或隐含于各个条款中，这就需要我们找到并归纳出反垄断法的基本原则，以便于我们正确适用该法。

二、《反垄断法》的基本原则

（一）本身违法原则

传统认为，反垄断法通过两个原则来适用，即本身违法原则和合理原则，这是西方国家确立的务实的反垄断法适用的基本原则，是西方市场经济发达国家的经验。结合我国国情，我国的反垄断法也借鉴采纳了这两个原则。本身违法原则，又称本质原则，是指任何垄断行为只要违反反垄断法明确规定的相应条件，即属违法行为，应由反垄断机构追究其法律责任。主要适用于调整企业的市场行为，如一般涉及价格、联合抵制、搭售等情况会按本身违法原则处理。我国《反垄断法》第13条、第14条、第17条等的规定即是本身违法原则的体现。该原则强调按法律规定的特定事实本身来判决，至于协议的目的、后果及当事人的市场力量，则不在考虑之列。这一原则的好处是，在个案中对损害竞争行为的危害性不须证明，只要符合法律的规定，无须通过其他因素的考虑来判断，仅仅考察一定行为是否发生，通过一个明确的界限标准立即认定合法或非法，直接使用本身违法原则即可，进而由相关机构直接作出处理，具有节约执法和司法成本的作用。同时，这一简单明了的规定使市场主体对各类行为活动的后果有一定的预见性，使反垄断法法律责任的追究有一个实质性内容标准。一定类型的行为在大多数情况下明显非合理性地破坏、排除了公正自由的竞争秩序，一旦依法认定某种市场行为达到本身违法标准，就不再考虑该行为是否具有合理性，这又使得本身违法原则的适用带有一定的僵化倾向，明显缺乏柔性和灵活性，由于单一、过分简单化的规定，致使在处理可能涉及垄断或贸易限制的契约、联合或共谋行为时，会出现没有具体分析，粗暴地禁止所有垄断情况的出现，这样不利于市场资源的合理配置，造成市场资源的浪费，于是，法官们发现，将垄断协议一律认定为非法，在理论上是不科学的，在实践上是有害的，这是本身违法原则消极的一面，是需要克服的，由此产生了合理原则，即对某些垄断协议，按本身违法原则处置，而对另一些垄断协议，则要根据具体情况，按合理原则处理。由此可见，合理原则正是为弥补本身违法原则的不足而产生的。

（二）合理原则

合理原则是指对市场上的某些限制竞争行为并不必然地视为违法。是否构成违法，必须在慎重考察企业的行为意图、行为方式以及行为后果之后，才能作出判断，即其违法性得依具体情况而定。具体而言，对某些限制竞争行为案件，反垄断主管机构或法院应具体地、仔细地考察和研究相关企业的行为目的、方式和后果，以判断该限制竞争行为的合理与否，如果经调研认为该限制竞争行为属于“不合理”地限制竞争，则该限制竞争行为构成违法而将被禁止；如果经调研认为该限制竞争行为属于“合理”地限制竞争，则该限制竞争行为属于合法的限制竞争行为，应当得到许可。如上所述，合理原则本身是一个动态的概念，而且具有高度的概括性，“要正确认识合理规则，必须表明该概念出自公共政策，考察支持它们的先例的力量，追问它们是否植根于这一普通法领域和试图服务的原则、政策及目标是什么。在普通法领域，我们要做的是一个政治的或道德的判断。”［2］（p102）合理原则以行为的整体效果来判定行为是否违法，更符合经济现实的需要，由于要考察行为的整体效果，在运用合理原则时，法院要根据每个案件的具体情况对被诉行为的方方面面进行详细调查，这就更接近具体问题具体分析的合理状态，对于个体来说也是最公平的规则。但是对个体来说最适当的规则并不一定能最充分的发挥法律的社会功效，对社会整体而言，合理原则也存在着根源于优点的缺陷：第一，依合理原则作出判断的结果缺乏应有的可预期性，类似的案件可能会因为不同时期的社会背景、竞争政策，甚至法官素质的不同而得出不同的结论。第二，由于合理原则需考察整体效果，因此会占用较多的司法资源，成本很高。但合理原则显然具有很强的灵活性和务实性，为西方市场经济发达国家普遍适用，以此维护国家利益。这一原则既能够很好地体现公平这一总的原则，还弥补了本身违法原则僵化特点带来的缺憾。总的来说，合理原则的运用是极其富有弹性的。合理原则借助于经济学分析方法，对具体案件具体分析具体处理，适当地掌握适法界限，准确地辨别垄断和限制竞争行为，同时有助于反垄断法的粗细化发展。因此，合理原则有效地弥补了反垄断法的不确定性。我国《反垄断法》第43条和第19条第2、第3款等的规定即是合理原则的运用。

（三）效果原则

反垄断法的域外适用，是指一国将其反垄断法适用于那些在本国以外发生的却对本国市场有影响的垄断或限制竞争行为的情形，目的是要防止在本国领域以外发生的垄断行为对本国经济造成危害。所谓效果原则，即发生在境外的垄断行为，不管行为主体的国籍（包括企业的国籍），也不管行为的实施场所，只要这种行为对境内市场竞争产生不良影响，就应适用境内反垄断法。在经济全球化和我国经济国际化程度不断提高的情况下，反垄断法采用这一原则，对我国境内产生排除、限制市场竞争影响的境外垄断行为也适用本法具有非常重要的意义。既符合国外竞争法的通行做法，也符合我国的自身利益。随着经济全球化的推进，生产、销售、分配和消费已成为全球性的，国内生产和国际市场逐渐融为一体，影响一国国内市场秩序的因素未必发生在本国境内，因此，作为纠正市场无序竞争和限制竞争的反垄断法，其触角伸向一国境外是经济全球化发展客观要求。目前，世界上已有50多个国家确认和行使反垄断法的域外效力，越来越多地将其反垄断法适用于发生在其领土边界之外的反竞争行为。我国《反垄断法》第2条的规定是这一原则的体现。然而，反垄断法域内适用和域外适用的标准是否有所区别？效果原则是否有一个“度”或者存在一个“合理”的标准，我国《反垄断法》第2条的规定太过笼统，不利于执行，有形式主义之嫌，应该对“对境内市场竞争产生排除、限制影响的”垄断行为加以细化，才能真正有效地适用这一原则。

（四）基础设施原则

西方市场经济发达国家的反垄断法还有一个很重要的原则，就是基础设施原则，对此，我国反垄断法里没有规定。这一原则是指，如果一个控制着基础设施并在此市场上占据垄断地位的企业，拒绝以合理的方式许可其竞争对手使用其控制的基础设施，而其竞争对手如果不能使用此基础设施就无法在关联市场上与它展开有效的竞争，则应判令此垄断地位企业许可其竞争对手以合理的方式使用其控制的基础设施。这一原则的积极意义是：促进积极竞争，靠激烈竞争增加消费者的福利。这一原则的消极意义是：第一，表明政府对私人权利一定程度的剥夺，基础设施是一种私权，依“私权神圣”的理念，国家不应侵犯。第二，此原则可引发免费搭车问题，会鼓励懒惰，打击投资和创新的积极性，最终不利于经济发展。然而，此原则虽有消极的一面，但所创造的价值远大于可能造成的危害，这一原则的价值在于：第一，此原则确实在某种程度上代表国家对私人财产权的限制，但却是必要的，在严格界定适用标准后，此原则只会适用于极端的情况，在这一情形下，私人财产权的滥用、竞争严重被限制，从而导致社会资源的浪费、经济效率低下以及公共福利损失。在此情况下，用国家权力限制被滥用了的私人财产权，从而保证更广大范围的公众利益，无疑有其充分的合理性。第二，某些学者论述的免费搭车问题其实并不确定，只要此原则适用标准、范围等规定明确合理，不仅不会遏制投资，还会鼓励投资，由于对其共享的预期，会刺激众多经营者部分承建、投资，使基础设施为众多投资者分担、共享，在行业监管机构的持续监管下稳定运行。第三，由于目的是遏制垄断、保护竞争并促进消费者福利，所以此原则的目标与反垄断法的目标完全一致，这一原则的价值就等同于反垄断法的总体价值。

我国反垄断法需要这一原则不仅在于它的价值，还因为现实需要。在我国，社会现实经济生活中有几种显而易见的垄断性力量存在，中石油、中国电信等大型国有企业，就是在政府保护下设置进入壁垒而产生的垄断。大型国有企业的垄断地位带来的内部高收入、高福利与外部高价格、高收费的反差，一直是引起大众议论的话题，但《反垄断法》第7条却把这一问题用一个简单笼统的规定给化解了。《反垄断法》规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步”。这就使得许多带有垄断性质的国有企业容易依据此条继续维持现状。如果要打破这种现状，适用基础设施原则应该产生好的效果，其他企业可以依法通过合同，向上述拥有基础设施的垄断企业支付合理的费用，换取对其基础设施的使用权或部分所有权，这对各方均有益处：对于拥有基础设施的企业而言，通过收取合理费用代替垄断收入，既可以避免社会的非议甚至谴责，还引入了竞争，有利于企业不断进步；对利用基础设施参与竞争的企业而言，不必一下投入巨资，只需持续少量支付使用费等，获得对基础设施的利用，从而分得一杯羹；对政府而言，则避免了重复建设的浪费，避免了垄断对经济发展的副作用。因此，基础设施原则适用我国，我国也需要这一原则。

三、《反垄断法》基本原则的意义

我国自加入世界贸易组织之后，在参与经济全球化过程中，面临着传统的国内市场与国际市场日趋融合的形势，面对跨国公司对我国经济生活不断渗透的新情况，我国需要借鉴国际经验，通过实施反垄断法，维护我国良好的市场竞争环境，吸引高质量的国际投资。而反垄断法基本原则是贯穿反垄断法始终和各方面的总括性原理或准则，是反垄断法的价值理念和立法宗旨的展开和延伸，是反垄断法的灵魂和建构依据。准确确立反垄断法的基本原则对于正确贯彻反垄断法具有重要的意义。

第一，反垄断法是以预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展为目的。但同时反垄断法也是一把双刃剑，如果打击面过宽、过于严厉，会打击经营者的积极性甚至可能削弱经营者在国际市场上的竞争力；如果打击面过窄、过于宽泛，则起不到预防和制止垄断行为的作用，保证不了经济秩序。而反垄断法的两个基本原则——本身违法原则和合理原则就很好地解决了这个问题。本身违法原则简单明了又准确地规定了哪些行为属于垄断行为，没有扩大或缩小，不会过窄或过宽；合理原则以其很强的灵活性和务实性改善了本身违法原则有些僵化的缺陷，保证了公平这一总的原则。因此没有本身违法原则和合理原则，反垄断法是没有办法实现其立法目的的。

第二，所有法律规范及其立法目标的实施，都建立在对事实的合理判断之上。而“法律事实”如何，如前所述因反垄断法自身的特点是很难确定的，反垄断法所具有的这种高度的不确定性，正需要用反垄断法的基本原则来应对，就垄断协议等限制竞争的行为而言，判断其是否具有合理性的标准是多样化的。综合世界主要国家反垄断法的立法及司法经验，一般情况下，如果限制竞争的行为对竞争不产生实质性的不良影响，或者限制竞争行为虽然在一定程度上和范围上限制竞争，但从另一层面上它却可以改善竞争的条件，推动竞争在更高层次上进行，或者限制竞争行为虽在一定程度上限制了竞争，但却可以使企业提高经济效益或提高国际竞争力；或者限制竞争行为虽对竞争有较为严重的不良影响，但其实施却有利于整体经济、国家利益和社会公共利益等。符合上述情况之一的限制竞争行为，只要其不是彻底地摧毁市场经济赖以存在的竞争机制，综合衡量其限制竞争带来的益处大于其限制竞争的弊处的，都可视为合理的限制竞争行为而得到许可；相反，如果其限制竞争的弊处大于限制竞争的益处的，则可认定为不合理限制竞争行为，也就是非法行为，应予禁止。这就是合理原则价值和意义。

我们只有结合适用本身违法原则和 合理原则，充分发挥这两个原则独具的相辅相成的功效，才能弥补反垄断法可能带来的不正义，实现反垄断法维护竞争秩序、经济效益、消费者福利的价值取向是反垄断法基本原则的重要意义。

第三，反垄断法的公平、效率等其他基本原则，都是对反垄断法的目的、宗旨、价值和意义的概括与体现现。反垄断法本身的性质之一就是不确定性，反垄断法的稍嫌笼统、抽象、不确定等特点和不完善之处，正需要反垄断法的基本原则来发挥其指导作用，具体执行中自由裁量权的安排与使用，对法律的实践操作起着非常关键的作用。垄断具有双重性，从正面效应考察垄断，垄断可以刺激垄断企业改进技术，促使垄断企业降低成本，在一定意义上改进资源配置，等等。从负面效益考察垄断，垄断会使资源配置发生错误，企业会对消费者进行残酷剥夺，使消费者蒙受质量、服务等方面的损失，等等。因此，对于某些垄断行为或者垄断状态，不应该盲目加以禁止，而应该具体地对该行为的意图以及后果进行合理分析，这是垄断自身特点的要求。总之，立法者、执法者、司法者及守法者也将发现，反垄断法的基本原则是他们行动的基本指南。

［1］李仲斌.反垄断法的合理原则研究 （西南政法大学经济法学系列）［M］.厦门大学出版社，2005.

［2］刘宁元，司平平，林燕萍.国际反垄断法［M］.上海人民出版社，2002.

［3］周昀.反垄断法新论［M］.中国政法大学出版社，2006.

（责任编辑：徐 虹）

The basic principles of Antitrust Laws and Its Significance

Wang Lijie

The basic principle is also anti－trust legislation of the anti－trust guidelines，is to expand and extend the value concept and the legislative purpose of the antitrust laws，the antitrust laws have a high degree of uncertainty may bring injustice，has to make up for the role.

se－illegal principle；reasonable principle；the principles of infrastructure

D922.294

A

1007－8207（2012）07－0108－04

2012－04－13

王丽洁 （1963—），女，辽宁熊岳人，辽宁公安司法管理干部学院副教授，研究方向为经济法。