论我国贪污贿赂罪的刑罚配置

张晶　粱云宝

摘要：关于贪污贿赂罪的刑罚配置，我国1997年修订后的刑法在大体上承继1979年刑法及其后的补充、修改规定合理内核的基础上作出了重大调整，从而确立了贪污贿赂罪刑罚的基本框架。但由于时代、国情等因素的影响，现行刑法在贪污贿赂罪的刑罚配置上，纵向联系有余，横向联系明显不足。近年来刑法修正案的调整，有一定的功效，但争而未决的问题仍然不少。针对贪污贿赂罪法定刑配置上的缺陷，宜从定罪量刑的标准、刑种、法定刑的幅度、个罪罪与刑之间的衔接等方面予以调整，以形成一个宽严适中、衔接紧凑、层次分明、各刑种配置协调的合理化体系。

关键词：贪污贿赂罪；贪污罪；贿赂罪；刑罚配置

中图分类号：D924.392 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2012）08-0132-04

尽管近年来刑法修正案不时触及贪污贿赂罪，如2009年的《中华人民共和国刑法修正案（七）》第13、14条分别增加了利用影响力交易罪和修正了巨额财产来源不明罪的刑罚，再如2011年的《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《修八》）第29条增加了对外国公职人员、国际组织官员行贿罪并大幅调整了刑罚结构，但贪污贿赂罪在刑罚配置上的弊病并未彻底根除。溯及根源。这些弊病有的源于立法上纵向的承继，有的源于与同期他国刑法横向联系的不足。因此，对贪污贿赂罪刑罚进行纵向和横向探析，对于完善我国相关的刑事立法和摆脱司法实务中的窘困，具有有益的参考价值。

一、贪污贿赂罪刑罚配置变迁的历史脉络

我国对贪污贿赂罪的刑罚配置。有着清晰的发展脉络，大体上可归结为两个阶段，即人罪化阶段和法典化阶段。前者以1952年颁布的《中华人民共和国惩治贪污条例》（以下简称《惩贪条例》）为代表，后者以1979年刑法典和1997年修订后的刑法典为代表。

1.《惩贪条例》的刑罚配置。1952年的《惩贪条例》是建国后贪污、贿赂行为入罪的第一个法律文件。就贪污罪、贿赂罪刑罚配置而言，《惩贪条例》既吸收了中国共产党历史上关于惩治贪污贿赂罪的积极成果和有益经验，又纳入了契合时代发展需要的新内容。

承继方面主要表现在：其一，刑罚裁量的标准为贪污、贿赂的数额，兼顾“情节轻重”；其二，法定刑依据上述标准划分为若干档次。1933年中华苏维埃共和国中央执行委员会第26号训令——《关于惩治贪污浪费行为》是“我国最早以贪污作为罪名并规定贪污罪法定刑的法律文件”。它首开以贪污的数额为量刑标准及划分法定刑档次的先河，其第1条根据贪污公款的数量，分别规定了死刑、5年以下监禁、2年以下监禁、强迫劳动等刑罚。尽管这种规定在今天看来比较粗糙，例如刑种单一、第一档次的死刑和第二档次最高为5年的剥夺自由刑存在衔接上的断档、法定刑配置不均衡等，但对后来贪污罪、贿赂罪刑罚的发展、完善具有深远的影响。抗日战争时期，中国共产党领导下的部分边区政权颁布的法律文件对贪污罪的刑罚有所完善，如1942年公布实施的《晋察冀边区惩治贪污条例》第4条，在定罪量刑标准上增加了依据“发生影响之大小”，而在法定刑配置上也将剥夺自由刑分为10年以上、7年以上、7年以下1年以上、1年以下四个档次，在刑种上增加了拘役和可“并科”、“专科”的罚金。而解放战争时期，各解放区颁行的法律文件中对贪污罪、贿赂罪的刑罚在刑种上增设了无期徒刑这种剥夺自由刑，且进一步完善了贪污罪法定刑配置不均衡的缺陷，如1948年的《晋冀鲁豫边区惩治贪污条例》将剥夺自由刑的最高期限升至15年，进一步细化了法定刑的档次，同时还作了将非刑罚处理方法作为与犯罪作斗争的手段之一的有益尝试。《惩贪条例》在贪污罪、贿赂罪的刑罚上基本上容纳了上述调整的有益方面。

突破方面主要表现在：其一，增设了新刑种；其二，规定了从严、从宽处罚情节；其三，首次专条规定对行贿、介绍贿赂行为按其情节轻重“参酌”贪污罪处刑：其四，体现了受贿罪、行贿罪的初步轮廓。《惩贪条例》增设的新刑种有管制、劳役、剥夺政治权利和没收财产。《惩贪条例》第4条专门规定了贪污罪的从严处罚情节，第5条、第6条等规定了贪污罪、贿赂罪的从宽处罚情节，第6条规定对行贿、介绍贿赂行为“参酌”贪污罪处刑，同时第6条、第7条明确了行贿、介绍贿赂、受贿等行为的入罪，为后来的进一步发展完善提供了蓝本。

2.1979年刑法典的刑罚配置。新中国第一部刑法典中关于贪污罪、贿赂罪的规定，分别为分则第五章侵犯财产罪的第155条和第八章渎职罪的第185条。第155条规定的贪污罪依然以数额、情节为刑罚裁量的标准，并依据该标准将刑罚划分为三个档次，即5年以下有期徒刑或者拘役、5年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。显然，这较之《惩贪条例》中的规定更为笼统，不利于司法的实际操作。在刑种上比较而言也有所缩减。即删除了管制和劳役。对没收财产的规定也作了调整，由“罪行特别严重者，并得没收财产之一部分或全部”改为“并处没收财产，或者判令退赔”。第185条将受贿罪从贪污罪的母体中分离出来，独立成罪，但在刑种的设定上仅限于剥夺自由刑范围，即拘役和有期徒刑两种，虽然也有两个档次的划分，但其明显低于贪污罪的刑罚。同时，行贿、介绍贿赂行为的法定刑也从“参酌”走向了独立，只是在刑种配置上比较单一，处罚也较轻，其法定最高刑为3年有期徒刑。而对于在司法实践中业已出现的法人行贿、受贿问题能否定罪处罚。1979年刑法典未提供明确答案。

针对1979年刑法典的缺陷，全国人大常委会分别于1982年和1988年作出《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》（以下简称《决定》）和《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）进行了补充、修改形式的调整。为解决受贿罪法定刑偏低和刑种单一的不足，《决定》将受贿罪的法定最高刑由15年有期徒刑提高至死刑，在刑种和刑期上均有质的变更，但仍未能解决贪污罪、受贿罪刑罚规定过于笼统、不便操作的弊端，直到《补充规定》才较好地解决了这一问题。针对行贿罪刑罚过低的不足，《补充规定》作了大幅度提高，将其法定最高刑升为无期徒刑，并处没收财产，这与受贿罪法定最高刑为死刑相距不远，同时增加了“行贿人在被追诉前，主动交待行贿行为的。可以减轻处罚。或者免予刑事处罚”等规定，这为后来修订后的刑法所继受。此外，《补充规定》也对法人行贿、受贿行为的入罪和刑罚问题在第6条和第9条中进行了明确规定，但这也为现行刑法在刑罚配置上的自然人、法人二元化弊端埋下了隐患。

3.1997年刑法典的刑罚配置。1997年修订后的刑法典，将贪污罪、贿赂罪规定在第八章贪污贿赂罪中，对贪污罪、贿赂罪的刑罚在秉持1979年刑法典及其相关补充规定合理内核的基础上作了重大调整，其体现出来的特征主要有：（1）在刑种上，继续排除了管制。贪污贿赂罪的刑罚，虽然跨度大，涉及死刑和免于刑事处罚、主刑和附加刑等，但全部罪名的刑罚配置都排除了限制自由刑——管制这种主刑。究其原因，应当与“保持法律的连续性和稳定性”的修订刑法的指导思想有关，同时也与管制刑自身的弊端和在司法中适用的混乱而受到不少诟病有关。（2）在量刑起点上作了提高。根据情况的变化，将原贪污贿赂罪法定最低刑的数额2千元以下修改为5千元以下，法定最高刑的数额5万元以上修改为10万元以上。（3）在刑罚配置标准上，明显带有以自然人和单位为区分标准的痕迹，其中自然人的刑罚整体上重于单位的刑罚：贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的刑罚大体相当，并重于行贿罪的刑罚，远重于该章其他罪名的刑罚。（4）财产刑在刑种、适用范围和适用方式上有较大调整。在刑种上，增加了罚金；在适用范围上，没收财产突破了贪污罪的界限，扩大至贪污贿赂罪中的其他一些罪名，如行贿罪等：在适用方式上，财产刑已不再局限于“并处”一种。（5）在刑罚配置上有两极化的隐患。贪污罪、受贿罪的法定最高刑为死刑，挪用公款罪、行贿罪的法定最高刑为无期徒刑。而其他罪名的法定最高刑不超过7年有期徒刑，其中单位行贿罪、单位受贿罪中自然人的法定最高刑为5年有期徒刑，对单位行贿罪、介绍贿赂罪的法定最高刑为3年有期徒刑，隐瞒境外存款罪的法定最高刑为2年有期徒刑。不难发现，贪污贿赂罪的法定刑配置走向了两极化，中间出现了明显的断层。

二、关于贪污贿赂罪刑罚配置的思考

在贪污贿赂罪的刑罚配置上，修订后的刑法与1979年刑法及相关补充规定的纵向联系有余，而与同期外国刑法及国际公约等的横向联系明显不足。主要表现在：（1）死刑上的区别。基于我国国情等，修订后的刑法在贪污贿赂罪的刑罚中保留了死刑。受废除死刑理论影响，世界历史上出现了两次废除死刑的高潮，许多国家从法律上废除了死刑，即使保留死刑的国家也都从主体上、程序上、执行上等限制死刑的适用。随着最高人民法院死刑复核权的收回和相关配套措施的落实，在死刑上我国与废除死刑国家的差距正在逐步缩小。（2）没收财产上的区别。我国刑法中刑罚性质的没收财产，虽然包括全部没收和部分没收，但其在贪污贿赂罪中的适用范围狭窄、弹性不足。与之相对的是，《联合国反腐败公约》中的没收措施分为直接没收和间接没收，前者包括犯罪所得没收、犯罪价值没收和犯罪工具没收三种情形，后者包括替代物没收、混合物没收和利益没收三种情形，且在没收财产的程序上倡导举证责任倒置，因而在范围上其明显宽于我国刑法中的没收财产。（3）资格刑上的区别。我国刑法中因贪污贿赂罪而使用资格刑仅限于剥夺政治权利，虽然在公务员法、公证法、公司法等中有不得担任公务员、公证员、公司董事等类似资格刑的规定，但二者的性质是不同的。且在总则中贪污贿赂罪并不属于应当附加剥夺或限制资格刑的犯罪类型，分则中除判处死刑、无期徒刑外其他贪污贿赂罪的刑罚中也没有剥夺或限制资格刑的规定。而国外的资格刑则复杂得多，在概念上有广义和狭义之分，在性质上有刑罚和保安处分之别，在期限上有有期和无期的差异，在适用方式上有必要和任意的不同等。外国刑法中的资格刑在贪污贿赂罪上的规定基本与其多样性相吻合。（4）自由刑上的区别。我国贪污贿赂罪的刑罚呈现出两极化态势。且将行贿罪、受贿罪的刑罚作出区分，行贿罪的刑罚较之受贿罪要轻。而国际公约和世界上大多数国家都对行贿罪、受贿罪一视同仁，既无构成要件上的较大差别，也无刑罚上的区别对待。下面，笔者基于我国刑法与同期外国刑法及国际公约的横向联系，结合对我国刑法学界有关观点的评析，就弥补我国刑法在贪污贿赂罪刑罚配置上的缺陷提出一些自己的看法。

1.关于增设资格刑。鉴于其业已为现行的公务员法、公司法、公证法等部门法所间接吸收或变相采纳，因此，撇开进一步完善资格刑的概念、内容、性质、适用方式等不谈，主张在贪污贿赂罪的刑罚配置中增设资格刑的意见和做法在当下意义不大，也难以推动资格刑的深入发展。因此，探讨的重点更应放在刑法未来在该方面的调整如何与这些业已实施的“资格刑”相协调、配套，从而形成一个严密的体系。如部门法中的“资格刑”实质上是作为犯罪或部分犯罪的附加刑适用的，未来的资格刑在适用方式上除考虑增加单独适用外还需不需要改进，在概念上需不需要向广义靠近，在内容上需不需要进一步扩充，在期限上需不需要调整，是置于刑法总则还是分则的贪污贿赂罪章中加以规定等，这些方面在推进贪污贿赂罪刑罚配置合理化过程中值得认真思考。

2.关于增设财产刑。修订后的刑法在贪污贿赂罪的刑罚上，涉及没收财产的有贪污罪、受贿罪和行贿罪，其中贪污罪、受贿罪的是“并处”或“可并处”，而行贿罪只是“可并处”；涉及罚金的有对单位行贿罪、单位行贿罪、私分同有资产罪和私分罚没财物罪，其中对单位行贿罪和单位行贿罪的罚金仅限于单位，且为单独适用，自然人（直接负责的主管人员和其他直接责任人员）被排除在外，而私分国有资产罪和私分罚没财物罪的罚金仅针对自然人，适用方式既可为“并处”，又可为“单处”。其他贪污贿赂罪均无财产刑的规定。可见，贪污贿赂罪财产刑的配置绝非一个简单的增或删的问题，其重心应转向如何调整以使财产刑的配置形成范围上适中、衔接上紧凑、层次上分明的合理化体系。这可能就需要扩大财产刑的适用范围，如将没收财产、罚金推及贪利性、经济性色彩浓厚的贪污贿赂罪之全部或大部分罪名，适用方式以附加适用为主兼顾独立适用，加大罚金的惩处力度，考虑适用程序上的举证责任倒置，完善财产刑的配套制度等。

3.关于废除生命刑。应当明确这是努力的方向，符合严格控制并逐步废除死刑的国际社会共同愿望和死刑发展的必然趋势，但在我国主张短时间内废除贪污贿赂罪刑罚中的死刑，不仅有违“不废除死刑，坚持少杀，防止错杀，严禁滥杀”的传统死刑刑事政策，也与最高人民法院在收回死刑复核权后严格限制和控制死刑适用的刑事司法实践相悖。更何况死刑的限制适用问题几乎已取得学界的一致共识，而近几年来因贪污贿赂罪被判死刑并最终被执行死刑的并不多。因此，如果在废除贪污贿赂罪死刑问题上操之过急，则可能会给报应观念深重、仇视贪官污吏的善良民众在心理上产生难以估量的负面影响和消极作用，从而削弱刑法的权威和刑罚的社会效果。较稳妥的方法是，不增加贪污贿赂罪章中个罪刑罚的死刑条文，继续严格限制和控制贪污贿赂罪死刑的判处和执行，充分发挥死缓、减刑等刑罚执行中宽宥制度的效用，同时有计划、有步骤地推进社会舆论对贪污贿赂罪行为人的宽容，使民众对废除贪污贿赂罪的死刑趋于认同或至少是不反对。走向刑罚的轻缓化和非刑罚化。

4.关于定罪量刑的标准。不少学者主张取消贪污罪、受贿罪按数额确定法定刑档次的规定。笔者认为该观点有一定的合理性。贪污罪、受贿罪在1979年刑法中分属于侵犯财产罪和渎职罪，现行刑法将其规定在贪污贿赂罪中，而同期国外多数国家刑法将其置于渎职罪中。贪污贿赂罪的法益是职务行为的廉洁性、不可收买性，其中贪污罪侵犯了职务行为的廉洁性，贿赂罪侵犯了职务行为的不可收买性。故以数额（一定的货币量）为主要依据的定罪量刑，与渎职罪侵害法益的本质确实不符。且“纵观世界各国刑法典，都没有按照受贿数额来规定法定刑的立法例”。而流通中货币价值的不断波动、经济发展水平的区域性差异等因素会使以一定货币量确定法定刑档次在实质上难以实现，结果往往是不仅冲击了罪刑均衡原则。也动摇了刑法的相对稳定性。对此，笔者认为，可以参考同期国外的相关规定，依据法益侵害及其程度将受贿罪划分为基本的普通受贿罪和加重的受贿罪，后者可细化为不实施违反职责行为的和实施违反职责行为的两种，在后两种情况下可将数额作为刑罚配置的参考，法定刑梯次设定，前轻后重，而具体数额宜以解释等方式作出。与之相对，行贿罪可划分为基本的普通行贿罪和加重的行贿罪，法定刑配置前轻后重。同时保留现有的向第三者供贿、斡旋受贿等罪名。而普通行贿罪、普通受贿罪的刑罚大体持平，向第三者供贿等刑罚可较前二者略低。这就解决了行贿罪、受贿罪刑罚的差异性，也摆脱了受贿罪刑罚对贪污罪的依附性。基于贪污罪法益更侧重于职务行为的廉洁性，在刑罚配置标准上宜针对贪污罪行为的主动性特征，转换情节、数额之间的地位，以情节为主、数额为辅，当然具体数额规定也应以解释等形式为之，实现贪污罪刑罚的合理化梯次配置。

5.关于刑罚配置上的两极化。我国刑法中规定的生刑（主要指死缓和剥夺自由刑）较之国外同期整体上是轻缓的，死缓在法律上相当于14年以上24年以下的刑罚，平均执行18年，无期徒刑在法律上相当于12年以上22年以下有期徒刑，平均执行15年，有期徒刑最高刑罚是15年，但实际执行时限为10年，数罪并罚有期徒刑最高为20年，实际平均执行时间在13年左右，即“生刑过轻”。加上在刑法制定、修改过程中对法定刑幅度的立法缺乏全盘考虑等原因，这种特色在贪污贿赂罪刑罚中的表征尤为明显。《修八》大力调整了刑罚结构，规定死缓实际执行的刑期不得少于27年（包括2年考验期），无期徒刑不得少于13年，数罪并罚有期徒刑最高延长为25年，并对限制减刑、假释等作出了规定。《修八》“对刑罚结构的修改完善迈出了实质一步，这一步是开启性的，我国刑罚结构还有进一步完善的巨大空间”。该论断同样适合于贪污贿赂罪刑罚结构的调整。笔者主张，要在全面审视贪污贿赂罪刑罚配置的基础上严格落实《修八》对刑罚结构的调整。审判实践中对贪污贿赂罪的量刑要防止宽严失度而出现两极化，要使得贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、行贿罪、巨额财产来源不明罪、介绍贿赂罪等刑罚形成一个由严至宽、宽严相济的自由刑阶梯模式。克服贪污贿赂罪刑罚上既有的两极化弊端。

6.关于自然人和单位二元化。针对贪污贿赂罪刑罚配置上的自然人、单位二元化现象，有学者指出以单位还是自然人主体为标准，为不同主体实施的贿赂罪设置高低不等的法定刑存在不合理性，主张取消单位受贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪。笔者认为该观点含有科学性成分，值得重视和深入探讨。因为，自然人犯罪主体和单位犯罪主体的贿赂行为对法益的侵害程度是无区别的，即使不认为单位实施的贿赂罪比自然人的更严重，也不能认为单位实施的贿赂罪比自然人的更轻。对二者的刑罚。也理应无太大区别，甚至应该完全相同。结合立法技术，可以考虑将受贿罪、行贿罪的犯罪主体在文字表述上作微调。使受贿罪、行贿罪可以容纳单位受贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪，并增加一款以解决相关刑罚问题，即单位犯前款罪的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和直接责任人员依照前款的规定处罚。

三、结语

综上，我国贪污贿赂罪的刑罚配置，在从入罪化阶段向法典化阶段的过渡中，在从纵向承继向横向联系的转变中，在获得深入发展的同时也溶入了来自不同层面的弊病。因此，有必要立足于当前的理论和实务现状，从定罪量刑的标准、刑种、法定刑的幅度、个罪罪与刑之间的衔接等方面予以调整，以形成一个宽严适中、衔接紧凑、层次分明、各刑种配置协调的合理化体系。虽然具体措施和内容的遴选可以而且应该多样化，但这种调整应当成为完善我国贪污贿赂罪刑罚配置坚持的方向。如果说刑法只能在挑战与应对的模式中成长，而个罪及其刑罚命运的兴与衰均成为充实该模式的内容，那么就有理由相信，贪污贿赂罪在理论上的争论和司法实务中的窘困都将成为我国刑法发展的动力，而对贪污贿赂罪罪与刑的探讨，也必将在这种模式中螺旋式上升，并推动刑事法治的进程。