规制垄断行为制度的成本分析

张钧涛

(青海民族大学 法学院，西宁810007)

规制垄断行为制度的成本分析

张钧涛

(青海民族大学 法学院，西宁810007)

以科斯定理为基础，对规制垄断行为的成本进行分析，可以将各国反垄断法律责任制度归纳为三种不同的制度模式。并且在比较分析各国规制垄断行为成本高低的基础上，结合我国目前现有的司法资源以及本土的市场经济现状，提出了我国对反垄断法律责任制度进行修改与完善的见解。

垄断行为;法律责任制度;规制成本;责任模式构建

一、问题的提出

近年来，国内市场上不断出现“蒜你狠”，“姜你军”，“苹什么”，“糖太宗”以及“高房价”等仅靠行业自律或行政命令已经难以控制的“垄断”现象，这些现象的滋生大都是因为反垄断法律责任制度对垄断行为的处罚量小于经营者违法所获得的收益，法律规制垄断行为的交易成本偏高，消费者滞于起诉，政府对该责任制度供给的能力不足。因此，如何能够有效地降低规制垄断行为的交易成本?如何结合国外的立法经验，对我国反垄断法律责任制度进行修改与完善?是本文探讨的主要问题。

二、影响垄断行为法律责任制度构建的成本分析

科斯定理第二条告诉我们:“在交易费用不为零的情况下，不同的权利配置界定会带来不同的资源配置。”因此，立法者在构建反垄断法律责任制度中，对消费者、经营者、政府赋予了不同的权利，影响着社会财富的合理分配乃至经济运行的秩序。根据部门法对法律责任的定性，我们可以将反垄断法的责任分为行政责任、民事责任和刑事责任。由于美国、日本等国家对于反垄断法律中的刑事责任采取了谨慎态度和非刑事化原则，更多的是利用罚款等经济制裁措施对垄断行为进行纠正。因此刑事制裁作为最强势的威慑手段，其存在的形式意义远大于其实质意义。所以我们的分析重点在于行政责任与民事责任。

我们可以假设有一个企业，实施某种垄断行为，分别给消费者A、B、C造成了损失，倘若行政手段和采取民事诉讼的行为对垄断行为干涉的成本都为5万元(通常行政责任要比民事责任的交易成本低一些);每个消费群体购买该企业实施垄断行为之前的商品所支出的交易成本为2万元，遭受垄断行为后支出的交易成本为4万元。在这种情况下，由于立法者对消费者、经营者、政府设定的权利不同，因此，如表1所示:可以有以下几种方案规制该垄断行为:

方案一:法律规定，垄断行为违法，政府有权予以规制，但未规定消费者救济的权利或者规定的救济途径不明确。由于行政责任具有相对的“滞后性”，因此，当至少某一个消费者遭受到损害后，行政责任制度才会察觉到垄断行为应当予以规制，在此种情况下，假定政府规制垄断行为的成本支出为5万，消费者A因垄断行为遭受的损害为2万元，二者之和，所支出的成本总和至少为7万元。虽然，政府可以通过惩罚经营者，以罚金的形式来弥补政府规制垄断行为所支出的成本和消费者遭受到的损失，但从整个社会财富积累的角度来看，实施垄断行为的经营者最终导致了至少7万元的社会财富的浪费。

方案二:法律规定，垄断行为违法，政府有权干预，消费者也有权提起民事救济。若此时民事责任规定，垄断行为实施者应当弥补消费者因垄断行为而遭受到的损害及因此产生的诉讼费用，消费者作为规制垄断行为主体之一，不仅规制成本会大为降低，甚至消费者有可能因为民事赔偿而获取一定的经济利益，在此情况下，由于消费者对垄断行为具有极强的“敏感性”，在发现垄断行为之初就会主动选择民事责任进行救济。假定以民事责任为主的规制垄断行为的法律成本为5万元。在这种境况下，由于消费者的损害能够及时得到补偿，因此，该垄断行为造成的社会财富浪费为5万元。

方案三:法律规定，该垄断行为是合法。法律对经营者的垄断行为没有进行规制。在此种情况下，假设消费交易的次数为N，那就意味着，随着交易次数的增加，每个消费者支出的额外费用为2N。三个消费者A、B、C将额外付出总共6N万元的交易成本。由此可见，第三种方案严重扰乱了社会的市场经济秩序，给消费者造成的损害会不断扩大，使社会资源的浪费最大，所以不应被采纳。

表1 构建规制垄断行为法律责任制度方案成本示意图

在上述前两种责任方案的构建中，反映了各国在规制垄断行为时所考虑的成本支出和社会财富浪费两大因素，规制垄断行为的成本高低直接影响着反垄断法律责任制度的构建。

方案一是典型的以行政手段为主导的责任构建方式。虽然行政手段在世界各国反垄断行为的规制中普遍享有“高效和便捷”之称，但行政手段本身对市场的变化并不敏感，政府的行政责任大都是到垄断行为的损害已经造成较大范围的影响后，才予以使用。可见，行政责任有不可否认的“滞后性”。采用此方案国家的市场经济都处于发展阶段，为了保持经济增长，维持本国经济运行的秩序，行政手段的注意力主要放在了对垄断行为的规制上，而不是“监管”上。在此种模式下，行政责任的严厉程度决定了消费者对该制度的需求。严厉的行政责任制度，提高了经营者实施垄断行为的预期成本，激励消费者参与对垄断行为的“监管”，进而弥补了政府对垄断行为“监管”的不足。这样，不仅降低了政府“监管”的成本，还增强了政府对该制度的供给能力。

方案二是以行政手段与民事手段共同组成的责任构建方式。采用此种方案多为经济发达的国家或地区。与第一种的方案不同，第二种方案将消费者作为规制垄断行为的主体引入法律责任制度中，作为市场主体的消费者本身对垄断行为有着极高的敏感性，他们能够在垄断行为发生时做出快速的反应，并且在垄断行为造成的损害扩大之前，能够通过民事手段制止该行为。当民事救济的成本支出为负值之后，就意味着，民事手段对垄断行为的处罚不但能够弥补因垄断行为造成的损失，还可以使消费者获得一定的利益。由于该项制度能够有效地降低规制垄断行为的交易成本，消费者对该制度的需求量和满意度就会上升。随着更多的消费者主动通过民事救济途径来维护自己的权益，政府对垄断行为的监管和执行的各项成本就会降低，政府对民事责任的供给量也会增加。

三、垄断行为法律责任制度构建之比较分析

虽然发展中国家与发达国家构建法律责任制度的目的都是为了维持公平竞争的市场秩序，但由于二者的市场经济发展阶段不同，各国在规制垄断行为方面所构建的法律责任模式也会有所不同。以规制垄断行为成本的高低为标准，会产生以下三种不同的责任构建模式。

1.以民事责任为主，行政责任、刑事责任为辅

此种模式在美国及我国台湾地区最具有代表性。以美国为例:在民事责任方面，《谢尔曼法》第七条规定:“任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住地、被发现或有代理机构地区向美国区法院提起诉讼，不论损害大小，一律给予其损害的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费。”［1］8可见，美国对民事责任的规定，不但能够弥补垄断行为给消费者造成的损害，而且还能有效降低被害人通过民事责任规制垄断行为的成本。更重要的是，三赔偿制度的设立，给消费者带来了额外利益，刺激了消费者对民事责任制度需求量的增加。随着规制成本的降低以及消费者对民事责任制度需求的上升，政府对垄断行为监管、规制的成本也就减轻了，因此，政府也就乐于保证对民事责任制度的供给。

在行政责任方面，《联邦贸易委员会法》中的第五条第二项:“对‘不公平的竞争方法’启动行政裁决程序。联邦贸易委员会可以撤销案件或者发布命令，通常是发布停止违法行为令，在有些案件中，命令采取积极的纠正措施。”［2］741由于行政责任规制垄断行为，要耗费政府大量的人力、物力，其规制成本要高于民事责任制度。因此，美国在行政处罚上的规定并没有像欧洲各国的反垄断法律责任那样，强化了对垄断行为的行政处罚措施。相反，美国的行政制裁手段与各国相比相对较弱，这与美国长期奉行“审慎监管”、“有限政府”以及“自由竞争”的市场经济政策相关。

在刑事责任方面，《谢尔曼法》第二条规定:“如果参与人是公司，将处以1000万美元以下罚款;如果参与人是个人，将处以35万美元以下的罚款，或三年以下监禁，也可由法院酌情并用两种处罚。”《罗宾逊— —帕特曼反价格歧视法案》第二条也规定:“对在商业交易中从事折扣的滥用市场支配地位行为处以5000美元以下罚款的同时，还可以处以一年以下的监禁，也可由法院酌情并处。”［3］273这些严厉的刑事责任制度增加了垄断行为实施者的预期成本，会迫使垄断行为人在实施该行为之前不但要考虑收益上的成本因素，还要考虑其人身自由等一系列的社会因素，这样一来，该法律责任制度就有助于降低垄断行为的发生率。

作为市场经济体制比较完善的美国，其市场主体的收入高于发展中国家市场主体的收入，因此，消费者对用于民事责任这样的高档法律商品来规制垄断行为的需求必然也会大于发展中国家。我国尚属于发展中国家，受市场经济制度和消费者偏好的影响较大，市场主体对民事责任的需求较少。因此，不适合选取以民事责任为主的责任制度模式。但是，不可否认美国反垄断法规定的民事责任中包括的三倍损害赔偿制度，支付诉讼费与合理的律师费制度，能够有效降低规制垄断行为的成本。这些规定对构建我国反垄断法中的民事责任制度有着重要的借鉴意义。

2.民事责任与行政责任为主，刑事责任为辅

受消费者偏好的影响，此种模式以日本和韩国最有代表性。由于深受东方文化中“厌诉”的影响，日本及韩国对于民事责任制度的需求相对较低，在实践中更多依赖于行政责任对垄断行为的规制。以日本为例，在民事责任方面，《日本禁止私人垄断及确保公正交易法》第25条规定:“实施私人垄断或者不正当交易限制或者使用不公正的交易方法的事业者，对受害人承担损害赔偿责任。事业者证明其无故意或过失的，亦不能免除前款规定的责任。”［4］443在此类国家中，消费者对民事责任制度的需求较低，但民事救济途径是畅通的，日本与韩国对此都规定了明确的民事责任，采取了无过错责任。这样的规定，一方面，保证消费者通过民事责任使自己遭受的损害得以补偿。另一方面，保障了民事责任制度对垄断行为监督的“灵敏性”。然而该民事责任制度的缺陷在于:由于受到“消费者偏好”的影响，日本没有像美国立法那样，设立降低民事责任规制垄断行为成本的制度，因此，消费者对民事责任制度的需求始终无法得到提高，民事责任制度对垄断行为监督的灵敏性也就不能完全体现出来。

在行政责任方面《日本禁止私人垄断及确保公正交易法》中第7条规定:“有违反第三条‘禁止私人垄断及不正当交易限制’或者前条规定的行为时，公正交易委员会可以依据第八章第二节规定的程序，命令事业者提交书面报告，或停止违法行为，或转让部分营业以及为排除违反这些规定的其他行为而采取必要的措施。”第7条第二款规定:“事业者在内容含有不正当交易限制或属于不正当交易限制事项的国际协定或国际契约中，由于操纵商品或劳务的价格或者实质性限制商品或劳务的供给量从而影响其价格时，公正交易委员会应依据第八章第二节规定的程序，命令事业者向国库缴纳课征金。”［4］448为了弥补民事责任对垄断行为处罚上的不足，日本在行政责任方面规定了详尽而严格的罚金制度，但从该制度所要求缴纳的课征金的数额来看，其设立的初衷也仅是为了弥补垄断行为对市场所造成的损害。

在刑事责任方面，《日本禁止私人垄断及确保公正交易法》第89条第一款规定:“违反第三条‘私人垄断或不正当交易限制的禁止’的规定，实施私人垄断或不正当交易限制的;违反第八条第一款［事业者团体的禁止行为］第一项的规定，实质性限制一定交易领域竞争的，处以三年以下的徒刑或者500万日元以下的罚金。第二款规定，前款的未遂罪也受处罚。”［4］460与美国的刑事责任所不同，日本的刑事责任还规定未遂罪同样受处罚。这样的规定扩大了刑法对垄断行为者的打击面，增加了垄断行为实施者的预期成本，使经营者难以实施垄断行为。我国在构建规制垄断行为刑事责任制度方面时可借鉴该项条款。

日本在构建规制垄断行为的法律制度时，利用民事责任制度对垄断行为的“灵敏性”，让消费者在发现垄断行为滋生时，就及时通过民事诉讼进行“报警”;再利用行政责任对垄断行为处理的“便捷高效性”，对垄断行为及时做出处罚;还利用刑事责任来提高经营者的预期成本，减少了潜在的垄断行为发生率。这样的责任模式，其优点在于能够将垄断行为造成的损害扩大之前，将该行为制止住。但是，该模式需要以成熟的市场经济体制来保证消费者的收入，完备的法律制度来保证各项责任制度的衔接与实施。因此，考虑到目前我国市场经济体制及立法的发展阶段，我国在借鉴该模式制度时需慎重考虑。

3.以行政责任为主，民事责任为辅，缺乏刑事责任

受市场经济发展阶段的影响，此种模式比较适合市场经济制度处于发展中的国家或地区。以欧盟为例，虽然欧盟各个成员国内的市场经济制度是比较完善的，但整个欧盟区域的市场经济体制建设才刚刚初具规模。因此，欧盟对垄断行为的规制主要是依托行政责任手段来完成的。

在行政责任方面，欧盟竞争法中规定:“欧盟委员会可以做出行为无效的行政处罚。”［5］199欧盟委员会还可以根据第1962/17号法规对企业做出罚款处罚，这类罚款又分为罚款和日罚款两种，“欧盟委员会对故意或者过失实施了违反该法规定提供错误信息或者拒绝调查的，可以做出对企业或者企业团体处以100以上5000以下欧元的罚款;对故意或者过失违反第82条滥用市场支配地位行为的，可以做出处以1000以上1，000，000欧元或者上述数额以上各违法行为企业上一年度总销售额10%以下的欧洲货币单位的罚款。为迫使滥用垄断行为的企业遵守欧盟委员会做出的停止违法行为的决定，可以对违法行为企业处以每天50至1000欧元的日罚款，从决定做出之日开始逐日累计。”［4］679

在民事责任方面，欧盟竞争法没有规定消费者可以向欧盟委员会提起损害赔偿之诉或者不作为之诉。但是，“由于欧盟竞争法可以在各成员国得到直接适用。因此，因滥用市场支配地位行为受损害的受害者，可以依据第82条在成员国提起民事损害赔偿诉讼。这表明，企业因被确认的滥用市场支配地位的行为，在法律上仍然需要承担损害赔偿责任。”［6］423

欧盟为了提高规制垄断行为的效用，创造了“日罚”制度。“日罚”制度的建立，在一定程度上弥补了行政责任规制垄断行为的“滞后性”，提高了经营者实施垄断行为的预期成本，制止了垄断行为造成的损失不断扩大，降低了行政手段规制垄断行为时的执行成本。随着执行成本的降低，政府对行政责任制度的供给量也会增加。这样，就保证了行政诉讼渠道的畅通，激发了民众对垄断行为“监管”的积极性，从而弥补了欠缺民事责任的不足。欧盟的责任模式经验告诉我们，在规制垄断行为的责任模式中，就像有了一条高效规制垄断行为的“高速公路”，强过多条规制效率低下的“普通公路”。

四、我国反垄断法律责任的立法现状及完善途径

1.我国规制垄断行为法律责任制度的立法现状

我国目前的市场经济体制还处于发展阶段，虽然规定了较为完善的行政责任，但民事责任的规定过于原则化，没有明确的责任规定，缺乏可操作性，刑事责任处于完全空缺的状态。这样的责任制度构建，已经无法满足消费者对规制垄断行为责任制度的需求。

在行政责任方面，我国《反垄断法》第四十六条行政责任对“卡特尔行为”和四十八条中的违法实施集中行为的处罚过轻，对于前者经营者会通过主动报告的策略而享受宽恕条款的优惠;而对于后者，五十万的处罚对于能够实施垄断行为的经营者起不到任何的规制威慑作用。在这种责任制度下，由于过轻的行政处罚给经营者带来的预期惩罚成本是极低的，不仅不能有效规制垄断行为，反而还会产生“奖励违法”的负面影响，大大降低了行政责任的效用，消费者对行政责任制度的需求也会下降。这就意味着消费者不愿参与对垄断行为的“监管”，政府对垄断行为的监管成本也会随之上升。最终导致了政府这个“救火员”抱着有限的“监管资源”，面对不断滋生垄断行为的“火焰”在市场中蔓延，而不知所措这样一种尴尬的局面。

民事责任的不明确，消费者无法通过民事救济来弥补垄断行为对自己所造成的损害，使消费者停滞于对市场中垄断行为的“监管”，从而增加了政府对垄断行为监管投入的负担;刑事责任的空缺，仅靠行政责任的罚款，难以提升经营者实施垄断行为时所要考虑的预期成本，增加了市场中垄断行为发生的几率。

2.我国反垄断法律责任制度的立法完善

鉴于我国目前市场经济体制的现状，笔者认为应当结合我国本土法律文化，完善目前已建成的以行政责任为主，民事责任为辅，刑事责任次之的体系。

首先，提高行政责任制度的处罚力度。(1)应对我国《反垄断法》第46条第一款中的“未实施垄断协议”、第三款中“行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议”以及第48条中“违法实施集中行为”的处罚进行修改，取消原有的上限50万的罚款，改为与销售额相关的百分比罚款。(2)将46条第2款的宽恕制度明确细化，从减轻罚款到免除罚款之间设置不同严格程度的举证责任细则，依据不同阶段的举证，对垄断行为人进行不同程度的减轻罚款直至免除罚款。(3)引入对拒不执行、拖交罚款行为实施“日罚”制度。通过对这三点的修改与完善，使行政责任制度成为规制垄断行为的“高速公路”，真正地体现出其具有的“便捷与高效”的性质。

其次，明确民事责任。鉴于我国正处于市场经济的完善时期，因此，我国不适合建立像美国那样的“三赔偿制度”，但应将《反垄断法》第五十条修改为:“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，无论过错与否，依法承担损害赔偿责任，并支付相关诉讼费用和律师费用。”这样的规定能够有效降低民事责任规制垄断行为的成本。随着诉讼成本的降低，消费者对于民事责任制度的需求也会增加，政府监管垄断行为的成本也会随之下降。

最后，刑事责任应当与国际立法潮流接轨。刑事责任的规定对降低经营者实施垄断行为时考虑的预期成本，有着不可忽视的重要性。在刑法分则中增加非法垄断协议、滥用市场支配、经营者非法集中等垄断罪行的条款，至少应当在《反垄断法》中规定:“经营者实施垄断行为情节严重，构成犯罪，应当追究刑事责任”，这样的“兜底条款”。

［1］李小明.滥用市场支配地位法律规制研究［M］.北京:知识产权出版社，2008.

［2］王健.反垄断法的私人执行［M］.北京:法律出版社，2008.

［3］许光耀.欧共体竞争法［M］.武汉:武汉大学出版社，2006.

［4］尚明.主要国家(地区)反垄断法律汇编［M］.北京:法律出版社，2004.

［5］郑鹏程.反垄断法专题研究［M］.北京:法律出版社，2008.

［6］王晓晔.欧共体竞争法［M］.北京:中国法制出版社，2001.

Cost Analysis of Regulatory Monopoly System

ZHANG Jun-tao
(School of Law，Qinghai University for Nationalities，Xining 810000，China)

The Coase Theorem as a regulated monopoly cost basis of the analysis，national antitrust liability can be grouped into three different institutional system models.And in the comparative analysis of national regulation of monopolistic behavior on the basis of high and low cost，according to current resources and existing legal status of the local market economy，the paper advances China’s antitrust law to modify and improve the responsibility system.

antitrust liability system;cost of regulation;responsibility model building

D922

A

1009—5128(2012)03—0125—05

2011—11—28

张钧涛(1984—)，男，陕西渭南人，青海民族大学法学院研究生，主要从事经济法研究。

【责任编辑 贺 晴】