国有企业产权制度新模式的法律研究

王智非

摘要：我国国有企业的核心问题是产权不明确，国有资产的所有者是一个抽象的概念，而不是具体的法律主体。国有企业改革的任务是国有资产的保值增值和增强国家对经济命脉的控制力。股东分为三类：企业股东、投资股东和投机股东。国家或者其代言人政府作为企业股东造成了政企不分、垄断经营。应当实行股权改造，将国有股的持股性质改造为优先股和黄金股。优先股只参与公司的分红，不参与经营决策管理，真正实现了所有权与经营权的分离，保障了国有资产的保值增值。黄金股只对重大事项行使否决权，保障了国家对经济命脉的控制。通过股权改造，政府和国有企业重新定位，政府只享有分红和对重大事项的否决权，不再参与国有企业的经营决策管理，可以不设专门的国有资产管理机构，从而真正实现产权清晰和政企分开的国有企业改革目标。

关键词：国有企业；产权；改革；优先股；黄金股

中图分类号：F276.1;D92文献标识码：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2012.03.61文章编号：1672-3309（2012）03-136-03

国有企业改革目前已经形成共识的是：国有企业改革前期的目标是解决盈利问题，而目前的目标是解决垄断经营盈利过高的问题。[1]国企改革的牵涉面广，解决难题的思路和模式也很多，但在现实操作中困难重重。本文试图从国有企业产权制度入手，提出一种新的国有股的持股模式——优先股和黄金股，并做以探讨。

一、国有企业问题的核心是产权不明确

人们对于国企改革困境的感性认识，已经由国有企业的亏损问题转为国有企业对社会利益的侵占，如国企所有者不到位、经营者和管理者并不是企业家、腐败现象难以根除、价格控制、不能提供优质的服务、靠垄断地位使员工特别是领导者大受其益而国家获之甚少等问题。而学者和政界一致认为国有企业的深层次问题是其产权归属不明确，国企改革的重点和难点是产权的明晰。

国有企业与私有企业最大的不同是国有企业的所有者和国有资产的所有者在现实生活中是找不到明确主体的，理论上它们的主人是国家，但国家是个抽象的概念，并不是活生生的人。这就是国有企业的症结所在：即国有企业的产权归属问题不明确。由于产权的不明确，产生了企业治理上的不独立，与市场经济所要求的市场主体地位不符合，所以在市场经济条件下产生了诸多的不适应。国有企业在市场经济条件下的弊病最终都可以集中到产权问题上，即产权关系的不清晰和产权制度的不独立。国有企业的改革必须从产权的明晰和独立上入手。

二、国有企业改革的核心任务及实现途径

由于现代化大生产的需要，个体和独资经营难以承担巨大的融资任务和经营风险，因此现代市场经济的主体以股份制为主。按照股份制的要求，各个投资主体按照投资比例承担经营风险，享受经营收益，投资人成为股东。我们可以把股东分为三类：企业股东、投资股东和投机股东。企业股东是专心于企业的经营与企业关系紧密的股东，他们一般都是大股东或控股股东，多数还是企业的发起人。对于企业股东来说，并没有实现所有权与经营权的两权分离。企业的发展状况与自己的命运息息相关，企业股东会选派自己的代表或自己亲自进入公司的董事会，直接参与公司的重大经营决策。例如李彦宏就是百度公司的最大股东，担任公司董事长并兼任CEO（首席执行官）。投资股东是从事资本经营的专家，他们选择有发展前途的公司，通过股权交易进入公司，对公司施加自己的影响，例如国外著名的风险投资公司高盛、软银等。但投资股东的投资项目往往很多，并不会把精力集中在某一公司上，在公司内他们一般也不会居于最大股东或绝对控股地位，出于对公司创始人的信任，他们一般不参与公司的经营决策，而是坐等公司上市和股票升值，所以他们对公司的影响力是有限的。而投机股东则完全以股市上的股价变化来获利，从不参与公司的经营，如股市中的广大股民。对于他们来说，所有权与经营权才是真正分离的。但在股票市场成熟、发达的情况下，他们的投机行为也会对公司的经营产生影响。当获知公司的经营决策可能失误从而影响他们的收益时，他们会尽快抛售手中该公司的股票。当大批股民都抛售手中该公司的股票时，就会使该公司的股票价格下跌，从而使大股东手中的股票市值同时下跌，董事会里的大股东们会及时采取措施以扭转局面，这就是“用脚投票”的机制，前提是信息的公开、交易的顺畅，最主要的是投机股东的数量必须足够大，所持有的股票数量也足够多，他们的抛售行为才对公司有影响力。在我国目前的股票市场，一股独大现象很普遍，广大的股民对公司的影响力太小，因此公司的经营几乎完全由企业股东（主要是国有股和投资机构法人股）操纵。国家或者其代言人政府作为企业股东造成了政企不分、垄断经营。

国有企业改制为公司，产权上是有所分散，但变化太小，从而在治理上几乎没有变化。由于国有企业在公司化改造后国有股一般占据绝对控股的地位，具体代表国有股行使表决权的依然是各级政府机构，企业发展的长远规划决定权和高层管理人员的任命权仍然掌握在政府手中，因而在此情形下政企分开不过是一种困惑中的神话。

国有企业改革的核心任务是国有资产的保值增值和增强国家对经济命脉的控制力。但是股价是随时波动的，持股是有风险的，因此国家作为股东持有大量的国有股是存在风险的。除非不进行改革，国有控股公司继续实行垄断经营，否则一旦失去垄断地位，作为平等的市场主体，国有控股公司仍然面临很大的风险，这些风险包括股价下跌、公司破产等。既要打破垄断经营，又要减少风险，那么国家对于所有处于市场经济领域的国有公司都应当减少持股数量或者改变持股性质。通过转让和出售股权，国有资产由企业资产变成现金回到政府手中，是避免国有资产的经营风险、实现保值最好的办法。改变持股性质有两种做法：优先股和黄金股。优先股可以实现国有资产的保值增值；黄金股可以增强国家对经济命脉的控制力。

三、优先股的可行性

随着公司规模的扩大，股东范围的分散，只有当一个股东所拥有的表决权变得相当有限时，股份公司的经营者才能变成一种受托的、具有永久的资产聚集特权的管理者。可见股权分散是保障所有权与经营权分离的重要基础。目前大量的国有股不能通过交易流通来实现股权的分散，而且考虑到国有股上市流通后对证券市场造成的震荡和国有股交易主体的缺位，国有股通过交易流通实现股权分散的可能性不大。在这种情况下，将国有股改制为优先股应当是一个保障两权分离的有效选择。

优先股就是没有表决权，但当公司解散、破产清算后股东可以优先取回出资的股份。王文杰博士（1999）认为：优先股，系为特别股的一种，特别股股东为有异于普通股者，凡较普通股享有优先权益，亦即股权实质内容有优于普通股者，或较普通股股东处于有利之待遇者为优先股。其表现如公司分派股息红利较普通股为优，分派剩余财产时较普通股为优，或有特别权利义务者之其他事项。[2]

在美国法例，凡章程无特别规定者，其优先股通常无表决权。英国现行公司法中亦承认无表决权股（Non-voting shares）,凡累积的优先股(Cumulative preferential dividend shares)，均无表决权。这种无表决权优先股宜倡导在有相当规模的股份有限公司内积极采行，于其章程上订立无表决权股在股份总额上所占的比例及其优先享有股息或红利的标准。持有普通股者有表决权，参加股东大会；而持优先股者则否。

政府持优先股，可以不参与公司的经营决策，只管分红就行了。公司的决策由非国有股东选举的董事会做出。这就是段进鹏教授（1999）所说的“一部分国有资产可以搭非国有经济的便车”。[3]搭便车现象一般是指小股东在监督成本很高的情况下，往往放弃对公司的监督表决权，分享由大股东监督公司所带来的好处。在西方小股东之所以能够搭上便车是以大股东能对公司进行有效的监督为前提的。在我国，国有股的所有人缺位后，股东之间的捆绑利益迫使人格化股东必须履行监督职能，责无旁贷。人格化股东是除国有股以外的股东，包括自然人、法人股东，他们在公司中是以一个个“人”的面貌出现的，对其持有的股份能否分红及增值出于本能的关心。人格化股东表决权的按比例提高使他们有权对公司进行全面监督，在追求自身利益的同时导致企业的全部股权价值最大化。而且，随着我国民营经济的发展，以及机构投资者的法人持股的飞速壮大，国企中人格化股份比重不断增加，使这种可能完全可以变成现实。

国有股改变为优先股，将不再行使表决权，从而使更多的中小股东拥有了实际的表决权。表决权因而相对分散，可以有效地防止拥有大量股份从而表决权过多的国有股代表（即政府）对公司的过多干涉与操纵，使企业真正实现经营权和所有权的两权分离，同时使国家从自己无力顾及的企业经营决策中脱离，专心于产业政策和宏观经济的调整，有利于实现政府职能的转换和政企分离。还有，将国有股改变为优先股，国家可以获得稳定的股息收入，从而降低国家投资的风险。

四、国家以“黄金股”的方式控制经济命脉

国家控制经济命脉的使命可以由占少数的国有股（可以少到只有一股）以“黄金股”（或称“金边股”）的形式来实现。“黄金股”不同于普通股和优先股，它基本上不代表财产权利，“黄金股”股东和优先股股东一样没有普通股的投票权，而且也没有一般的股票收益权。同时，“黄金股”也不能用来担保或抵押。但“黄金股”股东通常有权要求公司以一定价格回购其所持有的“黄金股”，或者将“黄金股”转换成普通股。而拥有“黄金股”最关键的特殊权利是“黄金股”股东（通常为政府）掌握着公司一些重大经营决策中的“一票否决权”。但这个特别否决权不针对公司管理层人员的任免、企业生产经营管理与分配等一般权限范围。

如法国道达尔石油公司是世界上最大的石油公司之一，法国政府所有的股份只占公司股份的1%，但政府却拥有对公司董事长及其他重要领导人选的发言权和否决权，拥有对董事会做出的重要决定的否决权。[4]又如英国电信电话公司（BT，British Telecom ）共有60亿股普通股，7.5亿股优先股，1股黄金股，黄金股只能由政府的代表持有，凡涉及董事会的召开和表决程序、政府委派董事及其职权、特别股的发行等事宜都必须征得黄金股股东的书面同意。[5]我国广东增城市政府在原国有港口公司向民间出让产权时保留了1%的国有股权，江西萍乡钢铁公司在改制后省政府持1股国有股。[6]这些是我国国有企业改革中率先引进黄金股制度的例子。这样，政府并不参与公司的日常经营决策，而且只用了极少的股份就控制了公司的重大经营决策，从而控制了经济命脉。

五、政府和国有企业关系的重新定位

通过减少持股，将普通股转变为优先股和黄金股，国家持股的数量将大为减少，但国有资产却从高风险的经营领域转到了安全、稳定地保值增值的轨道上。国家可以通过很少量的持股实现对经济命脉的控制。与此同时，公司将摆脱行政权力的羁束，成为合格的真正的市场主体，从而将会积极主动地参与市场竞争，并会更加增强自我约束。这样就在坚持社会主义公有制的前提下，对国有企业和国有资产做出合理的安排，使其能够成为构建和谐社会的因素之一。在公司治理上，国家则放弃参与公司的日常经营决策，只对关系国计民生的重大决策采用黄金股的形式进行否决式参与。国家对经济的参与更为主要的应当通过行政手段来进行。

或者，政府还可以不持有股份，由行政手段来行使对公司的控制权， 照样可以实现控制经济命脉的使命。例如，在公共服务领域，如供水供电行业，政府向公司颁发特许状或者签订合同，允许该公司进行该项业务，但条件是政府拥有对公司董事长及其他重要领导人选的发言权和否决权，拥有对董事会做出的重要决定的否决权。对于边远地区的供水供电、邮政电信等业务，公司觉得无利可图不愿投入，这是市场经济解决不了的，必须由政府投入。政府以政府采购的形式与公司签订合同，由公司来完成该项业务，政府付费。对于资金来源，可以由政府进行财政转移支付，也可以设立一项基金来支付。法国的做法是政府设立一个电信基本服务金库，其资金由所有向公众提供电信服务的公司提供，用以对法国电信公司向最困难的地区提供最基本的电信服务的义务进行补偿。[7]这其实是将边远困难地区的电信运营成本转嫁由全社会承担，不失为构建和谐社会的一项良好举措。

现实中政府的行政权力十分强大，但人们在理论探讨时和政策制定时却忽视了行政权力的强大，以至于过度担心国家一旦不对公司控股就会丧失对经济命脉的控制权。这是一种误解，因为在中国，对公司的控股权绝对不会比行政权强大。在坚持党领导的前提下，我们应当有充足的信心，相信在政府不对公司控股之后，国家仍然完全有能力实现对经济命脉的控制，而且我们的市场经济会更加繁荣，国有资产也获得了保值增值的制度保障。

在这一过程中，我们完全有必要对企业的界定和企业的功能做以重新探讨。企业是盈利性的经营组织，企业的功能目标是唯一的，即只是盈利性的经济目标，而没有政治目标和社会目标。在计划经济条件下，企业特别是国企承担了过多的政治责任和社会责任。而在市场经济条件下，国企要放弃垄断地位，与其他的企业平等地参与市场竞争，就不能再承担政治责任和社会责任，而仅以经济责任为唯一目标，即国企的目标就是国有资产的保值增值。而政治目标和社会目标应当由政府通过行政、法律等手段去实现。

在国有股通过产权交易出售而大为减少，所剩余的国有股又大部分转换为优先股和黄金股的情况下，各级政府基本上可以不参与公司的经营决策和监督，由公司实现自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的目标，各级政府的管理成本将大为降低。所以本文认为再没有探讨究竟是由政府部门（即各级国资委）直接持股还是组建中介机构（即国有资产控股公司）来持股之必要，甚至这些部门也可以不用设立，我们可以效仿法国，直接由财政部对国有股持股就行了。这也是本文认为产权改革是国有企业改革的关键，而机构设置除了增加管理成本和人员负担之外意义不大的原因。

本文对国有企业的产权制度从法律的视角提出了一些浅显的看法，而且主要是从理论上进行探讨，而现实中的国企改制是十分繁杂而艰巨的，所以本文有可能与现实相差很远。但我们坚信，在党中央强有力的正确领导下，我国的国有企业必将乘改革开放的春风破浪前进，焕发出勃勃生机，为构建社会主义和谐社会做出巨大贡献。

参考文献：

[1] 陈小洪.关于国有企业改制若干问题的看法及建议[A].钱卫清.国有企业改革法律报告[C]. 北京:中信出版社,2004:30.

[2] 王文杰.国有企业公司化改制之法律分析[M].北京:中国政法大学出版社,1999:160.

[3] 段进鹏.国有企业改革的困境与出路[M].西安:陕西旅游出版社,1999:188.

[4] [7]刘仪舜.中法政要与企业家论国有企业管理与市场经济[M].北京:经济科学出版社,1997:59; 54.

[5] 史际春.国有企业法论[M].北京:中国法制出版社,1997:121.

[6] 唐志勇.产权交易试水“黄金股”[J].上海国资,2005,(10):59.