知识产权可仲裁性的发展趋势论

黄 晖

知识产权可仲裁性的发展趋势论

黄 晖∗

知识产权类型多样，其可仲裁性不可划一而定。以专利为典范的某些知识产权争议由于关涉公共利益而在不同国家具有不同的可仲裁性定位。当今世界格局在知识产权可仲裁性的立场上分为激进、现实与保守三大主义。拓展知识产权的可仲裁性程度，是知识产权私权化和仲裁的私人自治二者的各别及交互要求，代表了世界发展之宏观走势。

知识产权 可仲裁性 发展趋势

由于知识产权争议存在类型上的多样性，其可仲裁性的精确把握无法进行统一勘定。为较为全面地把握知识产权可仲裁性的问题，本文拟从知识产权争议中选择具有代表意义的样本即专利权争议的可仲裁性进行专题分析，再扩展及知识产权争议的综合层面对各国知识产权争议可仲裁性进行整体考察。据此总结可仲裁性现状，并对其发展趋势予以评述。

一、可仲裁性的国别考察——专利权角度

专利权的时效和域效是最能体现其承载的公共利益的，而各国也均对创造程度最高、知识增量最大、生产力转化最强的专利权给予了最全面的保护。在专利权的授予、许可和终止过程中，都可以感受到国家公权力的强势存在，以之作为对知识产权争议可仲裁性的考察无疑是最好的样本。而在关涉专利权的相关争议中，关于可仲裁性存在最大争论和难度的乃是专利权的效力争议和侵权争议。史密斯等学者就专利侵权及其效力问题的可仲裁性进行了较为系统的国别比较与总结①See M.A.Smith, et al. Arbitration of Patent Infringement and Validity Issues Worldwide[J]. Harv. J. Law& Tec, 2006(19): 299-357.，本文首先对该成果进行提炼，然后在此基础之上对之作必要的分析。

（一）国别考察

史密斯等学者对美国、加拿大、法国、德国、荷兰、印度、中国、澳大利亚、日本等九个国家的专利仲裁进行了比较研究，比较研究的维度包括六个方面：可仲裁性、适用的仲裁程序规则、仲裁裁决对以后程序的效力、仲裁的私密性、实体问题的法律选择，以及仲裁庭可以裁定采取的救济措施等。为简化行文，其他五方面从略，此处专论其可仲裁性主题，整理如下表：

① 另需指出的是，该文在对一些国家的专利仲裁问题进行总结归纳时可能过于粗疏，甚至武断。例如，对于中国立法在专利仲裁的问题上，该文认为：“专利效力是行政争议，不能仲裁裁决。因此，由于几乎所有专利争议均涉及效力问题，专利仲裁在中国不能现实地发生。”“侵权仲裁似乎在理论上成立。然而，在实践中被申请方提出的的专利无效答辩将该类争议排除出仲裁庭的管辖范围。因此，有关专利效力或侵权争议的当事人只能诉诸专利行政机关和法院予以解决。”M.A.Smith, et al, Arbitration of Patent Infringement and Validity Issues Worldwide[J]. Harv. J. Law & Tec, 2006(19): 346.但国内有观点不这样认为，而是主张：“知识产权合同争议、侵犯知识产权而发生的损害赔偿纠纷在中国均属可仲裁之列。”宋连斌：《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版，第126页。

从上表分析，其立场可归结为两个方面：其一，专利效力与侵权争议是否具有可仲裁性，缺乏一致性。但限于专利本身的属性，专利仲裁实践难以成为主流的解纷措施，即便在不存在明显法律障碍的国家，理论与实务界对于以仲裁方式解决专利争议也多有犹疑。

其二，专利争议往往涉及公共利益，这些公共利益不能通过仲裁方式得到有效维持。但事实上，专利争议的公共利益性质可以通过各国内部规则的系统整合，即通过协调关于可仲裁性、仲裁裁决的效力、保密性、法律选择、内部相关的救济规则而得到解决。通过附条件地允许当事人自主选择仲裁方式解决其专利效力与侵权的问题，能确保公共利益得到保护①See M.A.Smith, et al. Arbitration of Patent Infringement and Validity Issues Worldwide[J]. Harv. J. Law& Tec, 2006(19): 356-357.。

（二）发展态势

1．区别对待

就专利争议的类型看，主流做法是支持有关专利效力的争议不可仲裁，有关专利侵权和契约的争议可仲裁。在九个抽样调查的国家中，不允许对专利效力争议进行仲裁的国家包括法国、德国、荷兰、印度和中国等五个国家；日本是否可以仲裁专利效力争议，该文作者只是一种应然性的推测；剩下确切无疑地可仲裁专利权效力争议的国家只有美国、加拿大和澳大利亚三个国家。这样，将日本算作支持专利效力争议可仲裁的国家，比较起来的结果便是，支持专利效力争议不可仲裁的国家约占整体的 56%，支持专利效力争议可仲裁的国家约占整体的44%。因此，样本揭示，国际社会中主流做法是赞同专利效力争议不可仲裁。

对于专权侵权争议而言，九个国家中只有印度与荷兰不允许仲裁，其余七国均允许对民事性专利侵权进行仲裁。因此，对专利侵权是否可仲裁的问题，支持与反对的比例分别为 78%与 22%，这样，支持专利侵权争议的可仲裁性就是国际社会的主流做法。

至于契约性专利争议，由于其性质隶属于技术贸易即国际商事争议，因此，专利契约争议是国际商事仲裁的标准应用范畴，其可仲裁性应为国际社会公认之绝对做法。

2．政治经济的影响

对于专利争议类型的可仲裁性立场与国家的技术创新程度和发达程度往往存在一定的正比效应。一个较为梗略的规律是：主要的技术创新国、输出国和发达国常常倾向于积极地支持专利权争议的可仲裁性，以美国、加拿大、澳大利亚和日本为典型，尤以美国为最突出的例子。美国已经成功地从传统货物贸易优势转移到技术贸易优势，成为世界上最大的技术输出国，与此技术状态相对应，美国是最激进、最活跃地支持专利仲裁的国家，甚至有全面实现知识产权领域仲裁替代解决的发展趋势。其他如澳大利亚、日本、加拿大等发达国家也表现出与美国在专利仲裁问题上接近的态度。

相反，作为发展中国家、同时作为最大的技术进口国之一的印度，却在专利争议的可仲裁性问题上表现得非常保守。印度的专利实体法对专利争议的可仲裁性问题未予明确，据学者考证，其“涉及专利侵权或效力的仲裁裁决将会因为有违公共政策而被拒绝或撤销。”①See M.A.Smith, et al. Arbitration of Patent Infringement and Validity Issues Worldwide[J]. Harv. J. Law& Tec, 2006(19): 342.荷兰与印度一致，也主张专利侵权与专利效力不可仲裁，而只支持契约性专利具有可仲裁性。余下的法国、德国和中国都基本一致地赞同专利侵权具有可仲裁性，专利效力不具可仲裁性。

3．层级分化

对比各国在专利争议可仲裁性问题上的态度，实可划分为激进、稳妥和保守三类阵营，三元格局初具雏形，并且各阵营之间在对待专利权争议的态度上日趋宽容。以美国为首的澳大利亚、日本和加拿大等国家阵营态度激进，即便是在公共权力色彩最浓重的专利权效力争议的问题上，也主张其具有可仲裁性。梗塞知识产权争议仲裁解决最大的障碍就在于此，因为效力之有无牵涉公共注册或登记的效果，作为一种国家行为的许可，其法律效力具有对世性，但仲裁裁决却只对当事人具有“对人效力”，这是一个尖锐的矛盾：“因为一份仲裁裁决只涉及私人事务，仅仅拘束当事人但没有更广泛的影响，仲裁员不能作出一份具有对世效力（erga omnes）的裁决。”②See Christopher John Aeschlimann. The Arbitrability of Paten Controversies[J]. 44 Journal of Patent Office Society, 1962(44): 662-663.激进的、不拘传统的美利坚思维在这个看似不可跨越的问题上实现了跨越：只要而且必须将关于专利效力争议的仲裁裁决通知美国联邦专利与商标局③37 C.F.R. §§ 1.335(a)-(b) (2005).，即可得到执行④35 U.S.C. § 294(e) (2000).。以此方式，仲裁裁决在当事人之间有限的对人效力便转化成为了普及的对世效力。不仅如此，美国对专利权争议可仲裁性的激进态度并不就此止步于专利侵权与专利效力争议，其可仲裁的立法规定“已经被广义地解释成为涵盖其他属于专利侵权、效力和阻碍之外的、诸如发明关系争议之类的问题”⑤See William Grantham. The Arbitrability of International Intellectual Property Disputes[J]. 14 Berkeley Journal of International Law, 1996(14): 173-221.。的确，在美国的知识产权争议的可仲裁性进入到了一个似乎并不设防的境界，除非触及基本人权。

印度与荷兰的态度堪称保守，专利效力的不可仲裁尚可理解，但关于专利侵权的争议不可仲裁，则显得有些守旧。原因可能有二：一是它们对各自的商事仲裁制度的功能定位局限于解决狭义的商事争议，从而将侵权争议排除在外。由于对商事存在不同的理解，侵权争议是否属于商事争议在不同国家存在不同的做法。印度与荷兰很可能将侵权不视为是商事争议，不若中国的做法，我国是将财产性侵权争议纳入了商事争议的范畴。二是它们可能对专利权效力及其侵权争议的性质之认识仍然定位在公共政策领域，进而排除了仲裁的可介入性。

位于二者之间的中国、法国和德国的态度则采折中立场。它们在专利权争议的可仲裁性问题上既不全面赞同，也不消极保守地退守商事争议，而是通过分解专利权争议类型，究其性质而区别对待。这种态度既尊重了仲裁的私力救济精神，也维护了专利权争议中的必要的公共利益底线。

二、可仲裁性的国别考察——综合层面

在这一专题上，本文将首先立足于该研究成果，提取其核心立论和基本立场，再据此予以必要总结和简要评析。

（一）知识产权仲裁的国别考察

专利在知识产权体系中的突出地位，既使其仲裁状况可以成为资鉴一国知识产权仲裁概貌的样本，也因为其独特性而无法合理地全面代表一国的知识产权仲裁体制。因此，在对专利仲裁进行必要考察之后，在把握了一国在知识产权仲裁问题上最具犹豫态度的类型之后，我们可以放宽考察视野，就知识产权综合层面的可仲裁性问题予以整体分析。威廉·葛冉特汉在1995年WIPO的日内瓦仲裁中心担任顾问期间，对世界上具有代表意义的共十七个国家的知识产权可仲裁性问题进行了综合研究①范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第45页。，由于研究样本的地理分布更为普遍和均匀，该研究结论更具说服力。现据之整理如下表：

序号 国别 知识产权可仲裁性之概述 知识产权可仲裁性之类别规定1 中国2 美国3 英国4 日本产生于商事、知识产权中的经济活动争议；经济、贸易、运输或海事活动中的争议，具有可仲裁性。婚姻家庭继承与劳动关系；以及其他法定不可仲裁事项，不可仲裁。扩大知识产权领域的可仲裁性；专利有效性具有可仲裁性；涉及美国国际贸易委员会管辖下的不公平竞争问题的专利有效性不可仲裁。英国法院不会因为公共政策例外或知识产权的不可仲裁性而拒绝承认和执行外国仲裁裁决。当事人之间任何可和解的争议均可仲裁；和解可以涉及与法律分析无关的、处于商业性或政治性考虑的理由；从严控制利用公共政策来拒绝承认和执行外国涉及知识产权的仲裁裁决。1．侵权与契约性争议可仲裁；2. 所有权和有效性不可仲裁。1.涉及专利效力或侵权的争议可仲裁；2.商标侵权的可仲裁性无明确规定，司法赞成；3.版权侵权的可仲裁性无明确规定，司法赞成；4.商业秘密侵权的可仲裁性以Mitsubishi案为分水岭，之前不具可仲裁性；之后司法赞成。1.专利争议可仲裁；2.其他知识产权的可仲裁性无明确立法，形势显示仲裁员拥有裁决包括知识产权效力在内的宽泛权力，只要仲裁协议支持。1.可和解的知识产权争议可仲裁；2.允许仲裁程序中提出知识产权无效的仲裁答辩；3.专利局未裁定无效的专利、实用新型、设计或商标，裁定其无效的仲裁裁决不予执行；4.与未登记的知识产权如版权、技术秘

密、计算机软件的非专利方面及商号有关的任何争议均可仲裁；5.仲裁庭可裁决进行赔偿、停止侵权行为、施加违约赔偿金、命令销毁侵犯专利权的产品。5 德国只有当事人可通过私下和解协议解决的争议事项方可提交仲裁；可援引公共政策来否定一方利用经济或社会优势来迫使对方接受的仲裁协议的效力；涉及非商业性关系的争议可提交仲裁，但仲裁协议必须书面为之；如要求一方当事人履行仲裁裁决的方式将违背德国法，则该仲裁裁决不予执行。1.专利侵权争议的可仲裁性不被限制，但联邦专利法院对专利事项具有排他管辖权；当事人可限制其效果的有关专利效力的争议具有可仲裁性；雇员发明专利争议采强制仲裁制，禁止法院诉讼；2.与专利一致，仲裁庭可对其他所有其他形式的知识产权就其法律方面包括所有权、效力（受公共政策对世裁决（erga omnes adjudications）的限制外）、保护范围、侵权和许可等进行仲裁裁决。6 法国任何可自由处分之权利而生之争议均可仲裁；个人的能力、身份、婚姻事项、公共机构的利益，以及更一般地言之，所有公共政策所生之争议不可仲裁；所有与专利及商标相关的工业产权争议均可仲裁；关于知识产权登记许可的效力问题不可仲裁。1.仲裁庭有权对知识产权争议中的公共政策之界限予以裁定；2.与专利及商标相关的合同争议、权属争议及侵权争议均可仲裁；3.其他知识产权类推。7 瑞士包括知识产权在内的涉及财产的争议均可仲裁；违背瑞士法上公共政策的裁决不可执行。1.包括知识产权效力在内的所有知识产权争议均可仲裁，但该仲裁裁决应向主管机关进行登记。8 阿 根 除不可和解的争议外，均可仲裁； 1.凡可和解的知识产权争议均可仲裁；

廷 因违法行为而提出的刑事性诉由、婚姻有无效、家事代表及能力、继承权、商业外诉因、被禁止的或不可能的或反伦常的或违背善良风俗的行为、以及一切其他有关公共政策的事实所生之争议均不可仲裁。2.但涉及刑法性制裁的知识产权不可仲裁。9 比 利时10 意 大利任何可和解的争议均可仲裁；不可和解的、当事人一方无权和解的、涉及公共机关的、立法所明确禁止的事项所生之争议不可仲裁。立法禁止之争议如劳动、社会保障及医疗保障事项不可仲裁；司法别居与人身身份问题不可仲裁；不允许当事人处分的权利争议不可仲裁，除此之外均可仲裁。1.可和解的专利争议可仲裁，专利立法明确规定，专利权属、效力、侵权和许可争议均可仲裁，但关于强制许可的异议、专利因未支付年费而终止的争议，不可仲裁；专利效力非属公共政策事项；2.商标、绘画及模型的可和解的争议被认为具有可仲裁性；3.集成电路布线图、技术秘密、计算机软件、商号、不公平竞争、限制性贸易、植物品种等其他形式的知识产权相关之争议都可仲裁，除非与强制许可有关。1.专利与商标的效力争议不可仲裁，但涉及专利与商标效力的契约性关系可仲裁；2.其他形式的知识产权争议如可和解，即可仲裁，但关于作者身份的争议因涉及伦理权利而不可自由处分，不具可仲裁性。

其他国家序号 国别 知识产权可仲裁性1 巴西1.财产争议均可仲裁；2.凡可和解的知识产权争议，如专利许可、商标转让、出版合同与赞助协议，均可提交仲裁；3.涉及公共政策问题的知识产权效力争议不可仲裁。2 加拿大 1.任何类型的知识产权争议均可仲裁；2.知识产权效力问题的可仲裁性是否可利用公共政策排除之，悬而未决。3 芬兰4 以色列5 荷兰6 西班牙1.当事人可自由处分的事项均可仲裁；2.知识产权权属争议只能就未注册权利方面提交仲裁；3.注册权利的权属如专利、商标、商号、集成电路、植物品种、设计与实用模型等不可仲裁；4.与权利注册相关的效力问题不可仲裁；5.知识产权的效力与权属问题如果作为一个可仲裁事项的先决问题，则可仲裁；6.关于知识产权的范围及其侵权问题也可仲裁。1.知识产权的可仲裁性问题总体上并不明朗；2.侵权争议中有关专利或注册设计无效的仲裁答辩事由并不被禁止仲裁，相关仲裁裁决仅在当事人间有效，不具有对世效力，除非有关机关进行注册变更。1.关于知识产权效力的争议不可仲裁，仲裁裁决不具有对世性；2.知识产权的效力及权属在其裁决效果仅限于当事人之间时，其争议具有可仲裁性；3.许可协议和侵权问题可仲裁。1.当事人可自由处分的、涉及知识产权的争议均可仲裁；涉及公共秩序、国家垄断管辖、损害第三人权利的争议不可仲裁；不可仲裁事项和可仲裁事项不可分割地集中在一起时，该事项不可仲裁；2.知识产权的效力及权属争议不可仲裁；

3.非独占性版权许可协议所生之争议可由当事人提交至国家委任的知识产权仲裁委员会。7 瑞典结论1.当事人可控制的所有商事性争议均可仲裁；2.纯粹的知识产权效力问题不可仲裁，而有关许可、权属及侵权的争议均可仲裁。1.所有知识产权均可仲裁，除非它明示和明白无疑地涉及公共政策；2.独占性的财产权赋予权利人对世的效力，仲裁裁决只具有当事人之间的“对人”效力；3.涉及公共政策的事项不可仲裁，但尊重当事人的程序自治也是一项公共政策。

威廉对十七国知识产权仲裁情况进行了纵横开阖的阐述，最后得出了三点结论（如表中所述）。三点结论的核心事实上可归结为一点：知识产权争议，不论是其整体还是其方面，只要它的裁决效力可以局限在当事人之间而不“外溢”①此用语表达威廉对仲裁功效的局限控制。，则不伤公共秩序而具有可仲裁性。而他同时认为，对当事人选择仲裁方式裁决争议的尊重和服从，也是一种公共政策。这一问题已经涉及到ADR的根本法理，“它的存在符合当代人自主、自律、平等协商的精神”。②Saturday Evening Post v. Rumbleseat Press, Inc., 816 F.2d 1191 (7th Cir. 1987).以此方式，该文对各国知识产权争议的可仲裁性提出了最大限度的宽容化处理，其间饱含着威廉先生对知识产权可仲裁性问题的乐观解读和可能过于大胆的乐观估计。

（二）简要的总结与评析

其二，两大研究成果最大的不同表现在对知识产权争议的可仲裁性问题上的基本立场判断上。前者趋于审慎，对专利权争议可仲裁性表达了谨慎乐观的立场。后者趋于积极，对知识产权争议可仲裁性的未来发展充满了信心。

就威廉先生对上述17国知识产权争议的可仲裁性分析来看，大多数国家并没有对知识产权争议进行直接的可仲裁性规定，而主要是从争议性质的角度出发来论证相关国家在该知识产权争议问题上的态度。史密斯等人的研究成果所显示的规律对于威廉先生的研究成果而言仍然具有解释力。尽管威廉在总结其基本立场时并没有明确地提出知识产权争议的一个贯穿性评判标准，但在他表达的意义上却的确存在一个昭然若揭的评判尺度，这就是以可否和解性作为可否仲裁性的判断准则。在主要阐述的10个国家中，中国、日本、德国、法国、阿根廷、比利时等六个国家明示或默示地采取了该标准来判断知识产权争议的可否仲裁问题；余下概述的7个国家中有巴西、芬兰、西班牙、瑞典等四国明确采取了该标准作为可仲裁性的判断标准。美国之外的其余国家虽然并没有如此鲜明地规定，但它们都从公共政策保留的角度间接地承认了该标准，因为公共政策标识的是“对世”效应，公共政策之外也就是私人定夺之内。在私人可以自由斟酌即可和解、可自由处分的范围内，也就是可以仲裁的有效空间，相应地仲裁裁决只具有当事人之间的“对人”效力。而美国虽然在知识产权争议的可仲裁性问题之上显得非常“狂热”，其本质不外是对可和解的尺度进行了扩展，相应地压制了公共政策保留的力度和范围。

三、可仲裁性的三种主义

综观上述研究结论，知识产权可仲裁性可分为三大类型：保守主义、现实主义和激进主义。此三分格局既是抽样调查的结果，同时将其当作为当今世界在知识产权可仲裁性问题上的天下大势，也并不为过。

（一）保守主义

保守主义一般地认为知识产权争议因为其公共性而不具可仲裁性。此种做法为传统立场，它深受知识产权的公权观念所影响。典型的知识产权如专利、商标等所具有的专有权限在于国家的授权许可，因此世人在其上所见证的乃是公权力的威力。如果承认知识产权争议的可仲裁性，无疑也就认可了当事人所选择的仲裁员可对国家许可这一行为之有效与否进行评价。

（二）现实主义

现实主义不再原教旨般地遵守知识产权争议的逻辑分析，因为对于需要登记或注册的知识产权争议，无论是其契约争议还是侵权争议，都可以在逻辑上追溯到其效力存在之争。因此，如果严格地信奉法律的逻辑分析，那么仲裁员虽然直接面对并裁决的是当事人之间的契约或侵权争议，但作为先决问题，仲裁员也可能被迫必须对其效力问题做出正面的回答。显然，在逻辑上无法理解一个效力未定或无效的知识产权，能够为侵权或违约之诉提供坚实的依据。现实主义务实地从争议的直接层面区分纵向关系与横向关系，而对知识产权效力这一先决问题存而不论，以国家登记注册的效力状态为准。甚至在一些国家，如美国的司法实践允许当事人之间在知识产权许可协议之中插入“不抗辩条款”，禁止被许可人在发生争议时对许可人的版权效力提出异议。①Saturday Evening Post v. Rumbleseat Press, Inc., 816 F.2d 1191 (7th Cir. 1987).此种做法是对效力问题的预期排除，避免对方以因果作用来干扰他们之间的直接争议。

冠心病是一种进展缓慢但危害度极高的疾病，其病理生理基础是冠状动脉粥样硬化，FH是一种常染色体显性遗传性疾病，临床上主要表现为TC和LDL-C水平显著升高，同时因为血脂尤其是LDL-C水平的显著升高引起机体动脉粥样硬化早发，从而在临床上促进了早发冠心病的发生。因此，FH的早诊断和早治疗对冠心病的预防和治疗起到积极的作用。

（三）激进主义

激进主义不仅主张知识产权的非效力性争议可仲裁，而且还主张不论直接相关还是间接相关的知识产权效力争议均可仲裁。在争议双方当事人之间产生的知识产权效力争议不外乎两种结构：一是双方当事人之间直接且单独地就效力争议提交仲裁；二是“效力争议+契约或侵权争议”。第一种即为直接相关的效力争议，第二种则是间接相关的效力争议。一般而言，双方当事人之间极少可能单独就效力问题发生争议并单独提交仲裁，绝大多数都是第二种间接相关的效力争议。有观点就指出：“知识产权效力或权属争议至今只是间接相关到仲裁事项，换言之，在绝大多数时候，其只是作为违约或侵权的答辩理由。”①范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第220-221页。保守主义和现实主义都不主张对效力争议作出仲裁上的决断，而激进主义则主张可进行仲裁裁决，但它并没有区分该效力争议是直接相关还是间接相关，显然，只要是私人之间而不是私人与国家主管机关之间就效力发生的争议，在理论上均可作为激进主义者的仲裁事项。美国作为一个最强调知识产权效力和保护的国家，在促进知识产权争议的可仲裁性方面也是最激进的国家，其立法更是明确肯认了诸如专利争议效力的可仲裁性。在瑞士，类似地，联邦知识产权局采取此种立场即知识产权如专利、商标和设计等的效力可由仲裁庭裁决已经有接近四十年的实践。②Decision of Dec.15, 1975. See Swiss R.Indus. Prop. & Copyright, 1976.这些裁决在得到仲裁地所在的管辖法院颁发的执行令即可在联邦知识产权注册处予以注册。有学者认为，美国的立法可以解释成为是将专利仲裁当做了知识产权行政许可程序的“延伸”或者“替代”，肩负起了捍卫专利许可程序的完整性之使命。③范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第185-186页。如果该种论调属实，那么可以说，激进主义的立场业已将仲裁推进到了准行政仲裁的状态，而其原属的商事性被扩展到了最极限、乃至超越临界线的地步。

四、发展趋势及其反思

（一）国际动向

WTO之TRIPS的成功签署并有效实施，是一个明显的信号，它表明美国等知识产权大国、强国的知识产权战略具有全球化的不可遏制之发展态势。而美国也的确凭借其在经济、文化和法律等方面的制度创新引领着世界的发展方向。从这一宏观发展背景来看，美国在知识产权争议的可仲裁性问题上的做法很可能就是世界发展动态的预兆。即便世界的主流发展不会完全接近美利坚对知识产权可仲裁性的理解程度，但毋庸置疑的是，美国在可仲裁性方面极为宽容和开放的姿态作为一种方向却是可以确定的，尽管可能步履维艰。如学者所言：“在国际经济一体化的进程中，随着各国对仲裁所实施的政策的放宽，可仲裁事项也在不断地趋向协调和统一，但由于这一问题涉及各国的公共政策，可以预料，这一过程是缓慢的。”④赵秀文：《国际商事仲裁及其适用法律研究》，北京大学出版社2002年版，第90页。.在知识产权可仲裁性的问题上，倘若美国方向真的就是世界的指向，那么就需要深究其后的动因。只有如此，才能够明白美国方向是否合理，以及在何种程度上合理。也只有在辩证判析其合理性及其程度的基础之上，才能对知识产权可仲裁性的发展状况进行合理定位。

（二）动向的辩护与评析

要让国际社会接受美国的做法，允许对诸如专利的效力等争议进行仲裁，它必须在理论上解决仲裁的私力救济性与裁决的公共效应性之间的关系难题。解决的方法有二：一是重新理解仲裁的私力救济性，将仲裁提升为公共政策的实施机构；二是重新理解知识产权争议的公共性质，将知识产权包括效力在内的争议也理解为真正的、当事人可自由处分的私性。有学者正好从这两方面提供了两种解释：①范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第180-187页。第一，知识产权仲裁是对作为国家权利和责任的司法权或行政权实施行为的替代。在一个提交仲裁的专利效力争议中，如果仲裁员裁决争议专利无效，则仲裁裁决在将其通告给专利和商标局之后方可执行。尽管仲裁程序主要存在于当事人之间，但它也是一种间接的国家利益，同时还可充分发挥仲裁体制所具有的快速、经济与效率（在知识产权背景下尽管并不是保密的）等传统优点。“以组建仲裁庭的方式在某种意义上也就是在做一个公共机构的工作，公共秩序的完整性不可妥协。”②范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第186页。

此种解释可谓在仲裁理论上“惊世骇俗”。它虽然被作为解决问题的方案提出来，但也可以认为问题依然存在，甚至以更为尖锐的方式存在。将仲裁等同于国家公共机构，此种假设是否合理？特别是，它究竟会将作为私力救济的仲裁改造成怎样一副面目全非的模样？将知识产权仲裁直接等同于司法与行政权的实施是否在根本上否定了仲裁本身？

或许意识到该种方案的说服力存在问题，第二种解释方案被提出来解决这一难题，即将知识产权仲裁视作为当事人对法律权利的契约放弃。该方案指出，诸如专利权等知识产权是国家授予的具有时空垄断性的权利，但权利的专有性并不禁止当事人对其中的任何权利通过许可或转让的方式予以放弃。在一个侵权案件中，仲裁员可能面对一个权利无效的答辩。倘若仲裁员裁决争议中的知识产权无效，就此而言，该侵权主张就不能成立。现在，最困难的问题开始出现，因为在仲裁庭之外，知识产权继续有效，国家相关机构并未撤销它。因此，被告的不侵权不是基于该知识产权在法律上的无效，仲裁庭不能作出具有普遍约束力的不侵权裁决，而只能在当事人之间作出裁决认为被告对知识产权的使用不侵权。仲裁庭以此裁决只是表示：被申请人对存在效力争议的知识产权的使用权是合法有效的。仲裁裁决只是规范当事人之间的权利的可执行性，它并不是一般地使之无效。

该种解释说得很晦涩，简化言之则是说，当事人选择仲裁方式解决包括知识产权效力之类的争议，仲裁裁决对该效力争议的无效裁定只在当事人之间具有法律拘束力，在当事人之外该仲裁裁决对知识产权效力的裁断并没有普遍的效力，其专有权利仍然存在。当事人只是在彼此之间以契约的形式放弃了知识产权的专有效力。说得更透彻一点，知识产权的专有权在法律上依然有效的情况下，当事人可以在一份契约中在彼此之间放弃该专有权。

此种解释相对于第一种解释而言各有利弊：第一种解释的优越性在于，通过将仲裁裁决通知国家主管机关的方式而让仲裁裁决的私人间效力转化为普世效力，不侵权不仅是当事人之间“二人世界”之内的不侵权，而且也的确就是二人世界之外的世界性不侵权，确保了逻辑一致。但其弊端则在于将知识产权仲裁质变为行政性仲裁。

第二种解释的优越性在于，它维持了仲裁的私力救济性质，仲裁庭并不是国家的公共机关。它的弊端在于逻辑矛盾，割裂了二人世界与外部世界之间的一致性：一个在二人之间不被认为有效的知识产权在二人之外被认为依然有效。在知识产权的普遍的时空专有性内有一些局部的“破绽”或“漏洞”，情况就是如此。该“破绽”或“漏洞”的出现并不是申请人主观愿意的，但却应被认为是申请人的“契约性弃权”。因此，这只是一种法律拟制，在这种法律拟制之中潜伏着意志强迫的因素。

（三）动向的反思

笔者认为，知识产权效力争议具有可仲裁性的品质，问题只是应当如何解决仲裁裁决的私人性与裁决效力的社会性之间的矛盾的问题。仲裁裁决虽然只拘束当事人，但它对知识产权效力的评价却具有超越当事人之外的外部效应即社会性，而且此种社会性效力往往已经得到国家登记在册的认可，相符则罢，如果出现背反，困难就出现了。在此可以横向分析一下一般财产权争议的仲裁情形：在一般财产权争议仲裁的情况下，此种私人性与社会性之间并不是矛盾的，仲裁虽然作为私人间的解纷方式，但其效果却具有社会承认性，能够得到国家的认可和执行。知识产权的契约或侵权争议之仲裁，也是如此。情况比较特殊的是，知识产权的效力争议之仲裁，由于可能存在国家登记注册的前提，仲裁裁决关于效力争议的裁定就将不可避免地牵涉到国家登记注册的有效性，从而出现仲裁裁决否认国家登记注册的现象。

要避免此种相互矛盾的现象，对国家的制度设计来说有两种选择：一是让仲裁庭止步于效力争议，关于知识产权效力争议由仲裁庭服从于知识产权行政机关之登记注册决定。登记注册为有效，仲裁庭即从权利有效的基础出发裁决争议；登记注册为无效或失效，则从权利无效或失效的角度出发裁决争议。这种制度选择事实上也就排除了知识产权效力争议的可仲裁性问题。但这只是一种操作便利的做法，从知识产权效力争议的性质角度看，它是支持国家做出第二种制度选择的，这就是让知识产权行政主管机关认可仲裁裁决，并予以登记注册的变更配合，如美国做法。这种做法承认了知识产权效力争议的可仲裁性。

美国的知识产权仲裁与传统的财产仲裁相比，只是因为知识产权本身具有的、相比于一般财产而言额外的行政程序的存在，而在知识产权仲裁裁决的效力认可上多了一个相应的行政告知与变更行为，除此之外并没有本质上的差别。这种做法可能更符合知识产权的私权属性，从知识产权的私权属性出发，行政机关及其登记注册程序在知识产权中的存在在功能上就更接近于一种“服务”而不是“主宰”，以此观念定位来理解行政主管机关对仲裁裁决的配合性注册变更，就是顺理成章的事情了。通过仲裁裁决的通告与行政机关的变更，有关知识产权效力争议的仲裁裁决的效力就重新赢得了其正常情况下应有的社会性。学者的如下观感可谓一语中的：“现存法律体系——即便是最抵制特定类型仲裁的法律体系——也会让当事人得到他们自己寻找的解纷方式。可能存在的执行难题只是他们选择仲裁时就可能面临的风险。他们做出了自由选择，正常合法地获得他们裁决的优势利益，对此种自由选择的服从和尊重也是公共政策的一个重要特征。”①范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第221页。

（责任编辑：周博）

On the Developing Trend of Arbitrability to the Intellectual Property Rights

By Huang Hui

There are diverse types of intellectual property rights, but their arbitrability is non-uniform. Some intellectual property disputes taking patent as a prime example concerned with the public interest, so their arbitrability is positioned differently in different countries. In this day and age, there are three main doctrines of intellectual property rights arbitrability in the world: radical, realistic and conservative.Expanding the degree of intellectual property rights arbitrability is requested by the intellectual property rights as civil right and the private autonomy of intellectual property rights arbitration, and is on behalf of the trends of world’s development.

Intellectual Property Rights, Arbitrability, Developing Trend

∗ 中国博士后科学基金第51批面上资助项目（2012M511899）

黄晖，女，四川成都市人，重庆大学，法学博士后流动站，主要从事国际知识产权法研究。