银行在银信合作业务中的法律风险分析和防范

王林辉*

银行在银信合作业务中的法律风险分析和防范

王林辉*

基于银行和信托公司各自业务经营的比较优势，银信合作业务发展非常迅速，但其中也蕴含着严重的法律风险。本文通过对银信合作理财、信托财产保管、信托推介、信托资金代理收付等目前主要的银信合作方式法律风险的分析，从银行的视角提出了相应的风险防范措施。

银信合作 银信合作理财 保管 推介 代理收付

近年来，银行和信托公司进行业务合作成为一种重要的银行中间业务，发展非常迅速。它在给银行带来资金沉淀、增加中间业务收入、稳定客户关系的同时，也蕴含着一定的风险。近期中城信托等信托公司的产品接连出现问题，为银信合作的安全性敲响了警钟。因此，银行在开展银信合作业务中必须重视相关风险特别是法律风险防范，保证业务的合法合规性。

一、银信合作概述

(一）银信合作原因

银信合作的根源在于各自业务经营的比较优势。一方面，银行业拥有丰富的客户资源、较高的信用以及庞大的营销渠道，但其资金运用方式受到法律限制，使用渠道较窄。另一方面，信托业的资金运用方式灵活，投资领域多样化，产品结构比较灵活，但其筹资途径受到限制，营销渠道和客户资源也有限。因此，银行和信托公司通过合作有利于双方优势的发挥，使自身所受限制得以不同程度的合理放松，提供金融创新和多方位服务，满足投资人不同需求，也可以各自获得利益。基于以上原因，银信合作业务近年来发展快速。截至2012年二季度末，银行合作信托资产余额为1.769万亿元，占信托资产总额的31.95%①。

（二）银信合作方式

随着银信合作业务的发展，银信合作方式也不断创新。目前，主要的合作方式包括以下四种①：

1、银信合作理财。这是银信合作中最主要，也是最复杂、风险最高的合作方式。它是指银行将理财计划项下的资金交付信托，由信托公司担任受托人并按照信托文件的约定进行管理、运用和处分的行为。

2、信托财产保管。指信托公司委托银行进行信托计划财产的保管。银行和信托公司进行信托财产保管合作，既是一种法定合作方式，也是由银行自身性质所决定的。

3、信托推介。是指信托公司委托银行代为向合格投资者推介信托计划。这是银行作为居间人，充分发挥其丰富客户资源和销售渠道的一种合作方式。

4、信托资金代理收付。指信托公司委托银行代理信托资金收付。

（三）银信合作的法律规制

鉴于银信合作的快速发展及其蕴含的法律风险，监管部门对于银信合作颁布了一系列监管规定，比如直接针对银信合作的《银行与信托公司业务合作指引》、《关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》、《关于进一步规范银信合作有关事项的通知》、《关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》，针对具体业务方面的《信托公司集合资金信托计划管理办法》、《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》、《关于进一步规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知》、《关于加强信托公司房地产信托业务监管有关问题的通知》等。这些规范性文件对银信合作的健康发展起了重要作用，其主要有以下特点：

1、监管重点是银信合作理财。从前述银信合作的规范性文件可以看出，其内容还是主要从行政管理的角度出发对银信合作进行监管，而且主要是针对银信合作理财，特别是对融资类、房地产类、信贷类、证券类等银信理财业务模式进行规范。

2、监管政策变化较快。银信合作业务作为一项新兴业务尚未建立稳定的运作模式，同时国家宏观政策和金融市场也在不同阶段表现出不同特性，这些因素决定了银信合作业务的监管规则处在不断调整和变化的过程中①周新花：“浅谈我国信托公司与商业银行的合作与发展”，载《科技向导》2010年07期（上）。。这一特点从银监会从2009年至2011年连续颁布三个关于银信合作理财业务的通知得到充分反映。

3、法律层级较低。《信托法》、《商业银行法》都没有涉及银信合作的内容，《银行与信托公司业务合作指引》虽然对银信合作的方式、要求、风险控制等进行了全面的规定，但包括该指引在内的文件都是部门规章或部门规范性文件，法律层级比较低。

二、银信合作理财的法律风险及防范

银信合作理财的业务模式是银行向客户发行理财产品，并将理财资金委托给信托公司，由信托公司进行投资运用产生收益。从某种程度上来说，银信理财合作的主要目的就是融资。由于信托资金运用灵活、投资领域广泛，银信合作理财产品需求量非常大，使其规模在不断扩大，占银信合作中处于主要地位。

从银行合作理财的业务模式可看出，在银信合作理财中，存在银行和客户之间的理财合同关系、银行和信托公司之间的信托关系、信托公司管理运用信托财产即信托计划三层法律关系，法律关系比较复杂。所以，银信合作理财中面临多种法律风险。其中任何一种法律关系出现问题，都可能给银行合作理财业务带来风险。

（一）银行和投资者之间理财合同的法律风险及防范

银行和客户之间的法律关系体现为双方签订的理财合同，由银行接受客户的委托，按照合同中约定的投资计划和方式进行投资和资产管理，并按照约定方式承担投资收益和风险。

为防范风险，在合同内容上，银行不应当承诺收益率，对高风险业务，不应承诺保本，防止因达不到收益率或本金损失构成违约。在合同履行上，银行应严格按照合同约定操作，为客户的利益行事。同时，在理财产品销售过程中，为防止操作不当引发客户争议，销售人员不得口头承诺、夸大预期收益，掩饰交易风险；宣传材料应提示以往业绩和未来业绩的预测不是产品最终业绩的可靠依据。

（二)银行和信托公司之间法律关系的风险及防范

1、法律性质风险。银行和信托公司之间的法律关系，一般认为属于信托关系①郑思静：“论银信理财合作的法律风险与防范”，载《法制与社会》2010年11期（上）。。但《商业银行法》第四十三条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务,不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资,但国家另有规定的除外。”所以，虽然银监会《银行与信托公司业务合作指引》规定了可以进行银信合作理财，但该业务模式是否符合《商业银行法》的规定值得探讨。所以，银行应严格在监管部门许可的范围内开展银信理财合作业务，不能违反监管规定。

2、信托合同内容风险

（1）信托公司义务。目前相当部分银信理财合作业务，都是由银行选择目标客户、向投资者推销信托计划，信托公司仅收取管理费、起通道的作用。但在法律上，信托计划本身的贷前审查、贷后管理等义务应由信托公司承担。信托合同如果没有约定信托公司的贷前审查、贷后管理的义务以及风险出现时追索的义务，一旦产生信用风险，碍于信托关系，商业银行不能直接追索，信托公司又缺乏动力追索，为资产保全带来困难，必然损害理财产品投资人利益②吕茂春：“挂钩信托类银行理财产品法律风险刍议”，载《现代金融》2008年第11期。，从而导致银行遭受损失。因此，银行应在信托合同中对上述信托公司义务进行明确约定。

（2） 银行义务。在委托法律关系中，受托人将委托事务反过来委托委托人履行不符合法律逻辑。所以，信托合同中不能约定借款人、利率、期限等由银行决定，或者银行承担贷后管理义务，防止出现信托贷款被认定为委托贷款、信托公司不承担责任的风险。

（3）理财合同和信托合同的衔接问题。在银信理财合作业务中，理财合同和信托合同是互相关联的合同，银行在理财合同的义务能否顺利实现取决于信托计划的执行情况。因此，银行应注意两个合同之间的衔接，保持一致，防止约定不一致影响信托计划执行或者违反理财合同约定。应当衔接的主要内容包括：理财产品汇集的资金应和信托合同中要求的信托财产保持一致；注意理财计划起息日的约定；信托合同中充分约定信托公司的信息披露义务，确保信托公司的信息披露义务在范围、内容、时间、标准等方面能够满足银行在理财计划项下的信息披露要求。

（三）信托计划本身的法律风险及防范

1、法律规定不完善的风险

根据《信托法》第10条的规定，设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记；未依照前款规定办理信托登记的，该信托不发生效力。据此，就土地使用权、房屋等不动产设立财产信托即应当办理信托登记，即应当办理信托登记。比如，房地产财产受益权信托项下，开发商作为委托人和受益人须将特定化的房地产项目资产向信托公司设定财产信托。但现行法律法规未规定具体的信托登记规则，造成该等资产事实上无法办理信托登记手续，可能影响该信托的效力和信托财产的独立性。

2、信托计划的交易结构方面法律效力不确定性的风险

信托计划的交易结构是否存在法律上的障碍将直接影响信托计划的顺利实现。 例如，股权回购信托项下的信托资金通过第三方溢价回购实现退出，该第三方可能是项目公司的股东或其他非关联股东，在由非关联股东受让股权的情形下，将涉及向非股东的第三方转让股权的问题。根据公司法第72条的规定，有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，应经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东享有优先购买权。所以，如果信托股权向非项目公司股东承诺回购，在该回购未事先取得项目公司其他股东同意且放弃优先购买权的情况下，信托股权的退出将可能由于项目公司其他股东的异议而出现不确定性。

3、目标项目的合法合规性和市场经营风险

银信合作理财产品筹集的资金设立信托后，最终投向是由信托公司发放特定的贷款。信托贷款能否顺利收回，将影响理财资金的收益。如果信托贷款本身合法合规方面存在问题，例如贷款项目在环保或国家审批手续方面存在问题导致项目无法继续进行，或者房地产信托项目中土地使用权是否足额缴纳土地出让金、是否存在闲置满2年或将满2年等问题，都将影响贷款合同的有效性，或者给信托计划的运作带来障碍，这意味着，一旦贷款项目及贷款合同被认定违法违规而无效，或者无法继续履行下去，将会导致信托贷款本息收回困难，严重的甚至危及担保合同的合法有效性，投资者权益的最终担保机制将不复存在，理财产品面临较大的投资风险。

4、风险防范措施：

（1）建议完善包括应当登记的信托财产范围、登记机关、登记程序等在内的信托财产登记法律规定，使信托财产登记具有操作性，防止因违反信托法规定使信托计划无效。

（2）银行应严守监管底线，严格信托项目准入管理。对于交易结构法律效力存在不确定风险或者目标项目存在合法合规、较大经营风险的信托计划，应当严格审批，慎重介入。

（3）加强对交易结构的风险评估，是否存在法律效力或操作上的障碍，并做好风险应对方案。

（4）加强对基础项目的审查，防范由于目标公司或者投资项目在合法合规性方面的瑕疵导致的风险。

三、信托财产保管的法律风险及防范

根据中国人民银行《关于信托投资公司人民币银行结算账户开立和使用有关事项的通知》、银监会《关于规范信托投资公司证券业务经营与管理有关问题的通知》，信托公司必须将信托资金与固有资金分别管理、分别记账，将不同委托人交付的资金分别管理、分别记账，依法为信托资金在商业银行开设信托财产专户。由此可见，信托财产保管是一种法定的银信合作方式。

（一）信托财产保管的法律性质

银行开展信托财产保管业务时，与信托公司之间的权利义务主要依靠双方签订的保管合同确定。但该保管合同在性质上不属于《合同法》中规定的保管合同。《合同法》中规定的保管合同是一种对有形物的保管，保管人的义务主要是保管、返还保管物。而银行对信托财产的保管是通过对信托账户中的资金进行管理实现的，其义务一般包括：安全保管信托财产；对所保管的不同信托计划分别设置账户，确保信托财产的独立性；确认与执行信托公司管理运用信托财产的指令，核对信托财产交易记录、资金和财产账目；记录信托资金划拨情况，保存信托公司的资金用途说明；定期向信托公司出具保管报告等①http://www.cmbc.com.cn/news/gb_zctg/gb_tgcp/2007-5/12/12_20_18_566.shtml。2012年8月8日访问。。也就是说，信托财产保管不是一种单纯意义上的保管，它集合了账户管理、结算、资金划转、报告等多重内容，属于银行提供的一种金融服务。

（二）法律风险及防范

1、介入信托计划的风险

从上述银行在信托财产保管中的义务可以看出，银行在信托财产保管业务中，仅是对信托公司在开立账户内的资金进行监督和管理、执行财产运用指令等，不应介入信托资金的募集、运用等信托基础法律关系。为避免涉及信托投资过程中所发生的争议或承兑相应的法律责任，应当在保管合同中约定：“对于信托计划中信托公司与他方产生的争议，由信托公司自行处理，与银行无关。如果因信托计划中的争议而影响银行履行财产保管义务，银行不承担责任。”

2、保管合同履行风险

银行在办理保管业务过程中，应当严格履行保管协议约定的义务，不得擅自处分保管资金。否则，银行一旦出现违约情形，未按照信托公司的指令处分保管资金，造成保管资金损失，则必须赔偿经济损失。

为防范合同履行风险，应在保管协议中应当明确、清晰约定信托财产保管业务中的银行义务，特别应明确对资金支付及划款指令审核的标准和要件，并严格按照合同约定来履行业务。同时，银行应当为信托财产设置独立账户，确保保管财产的独立性，在保管过程中不能该财产与自有财产、其他托管财产混同管理。

3、账户管理的风险

从信托财产保管法律性质的分析可以看出，银行在提供信托财产保管服务时，是通过银行账户进行资金保管、划转、清算等。所以，银行不但要按合同约定履行义务，还应按照相关法律法规中关于账户开立、结算等账户管理的规定进行操作，防范因账户管理不当而违约或受到行政处罚。

4、保管账户被有权机关查封、冻结、划扣的风险

信托财产保管是通过在银行开立账户的方式实现，而根据有关法律法规规定，法院、检察院、公安部门等有权机关可以对银行账户内的资金进行查询、冻结、划扣。如果账户被查询、冻结、划扣，则必然影响银行履行保管义务。虽然根据中国人民银行《关于信托投资公司人民币银行结算账户开立和使用有关事项的通知》的规定，信托财产不属于信托公司的固有财产，也不属于信托公司的负债。若执法部门对信托财产专用存款账户进行冻结或扣划，银行有义务出示证据以证明信托财产专用存款账户的性质。但该规定只是人民银行的规定，法律层级较低，司法实践中能否得到有权部门的认可存在一定不确定性。而且部分情况下该账户肯定可以进行冻结、扣划，如设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿权，并依法行使该权利的；信托财产应缴纳的税款，税务机关可以冻结、扣划。因此，银行对保管账户被查询、冻结、扣划的风险加以防范。建议在保管合同中约定：“保管期间，如保管帐户内的资金或其他财产被有权机关查封、冻结、扣划或存在其他情况，致使银行无法履行本合同项下保管责任的，银行不承担任何法律责任。”

四、信托推介业务的法律风险及防范

银行对信托产品进行推介，这是一种可以充分发挥银行客户资源丰富和渠道广泛优势的合作方式。

（一）推介业务中银行的法律地位

居间合同是指当事人双方约定一方接受他方的委托，并按照他方的指示要求，为他方报告订立合同的机会或者为订约提供媒介服务，委托人给付报酬的合同。在推介业务中，银行是受信托公司委托，向银行客户推介信托计划，促成投资者与信托公司签署信托公司。所以，银行是在投资者和信托公司之间是作为居间人的角色，其与信托公司签订的合同是居间合同。

对于作为居间人的银行来说，其不是信托公司的代理人，也不是信托计划的当事人，只是按照信托公司的指示，为信托公司报告有关可以与其签订信托合同的投资者，给信托公司提供订立合同的机会。报告义务是银行在居间合同中承担的主要义务，银行应依诚实信用原则履行此项义务。

（二）法律风险及防范

1、合同内容风险。银行作为居间人，其在信托计划推介中主要起介绍、协助作用，不应承担信托产品能否销售成功的风险。所以，银行应在和信托公司签订的明确销售方式为代销，银行不承担信托产品销售风险。

2、销售方式不当的法律风险。银行应防止为吸引投资者和提高销售业绩，违规进行销售，如在产品推介中通过委托投资的方式指示自有资金不足的投资者将资金委托给第三方受托人，由该受托人汇集受托资金认购信托产品。该方式不但违反了银监会《信托产品集合资金信托计划管理办法》的规定，而且如受托人与委托人发生争议，将可能涉及到银行，给银行带来诉讼风险和声誉风险。

为防范销售方式不当的风险，银行应当加强规范客户准入，加强产品销售管理。主要包括：（1）推介认购单个信托计划的自然人人数不得超过50人。（2）不得以任何方式指示、引导客户非法归集他人资金认购信托计划。（3）推介材料中不应含有与信托文件不符的内容，或者存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏等情况，并应充分揭示信托计划存在的风险，避免对客户产生误导，使客户发生损失后向银行主张赔偿损失。

3、未合理进行基础审查的风险。银行作出居间人，在推介时，应对信托计划尽合理的实施基础审查。否则，可能因为对信托计划审查不慎导致客户索赔。①《合同法》第四百二十五条规定：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”

（1）对尽职调查资料的完整性负有审查义务，即尽职调查报告所描述的资料与数据应有相应的基础文件相对应，不能认为是信托公司的产品，就误认为推介人对产品毫无法律责任而疏于审查。

（2）对尽职调查资料的表面真实性负有合理审查义务。推介人没有能力确保所有的调查内容真实无误，但应对资料之间相互印证等表面真实性负有审查义务。例如数据间的明显矛盾，或者报告涉及的主体与基础文件主体不符等情况，尤其是直接影响到项目安全的担保效力和还款能力问题，推介人应尽合理努力审查。

（3）对代理推介的项目风险的如实披露义务

居间人的重要责任即为如实向客户披露居间项目的全部事宜，包括其存在的风险，由客户根据真实的项目风险作出是否购买的判断，否则应承担居间项下违约责任。

五、信托代收付业务的法律风险及防范

银行代收付业务主要解决信托计划成立之前的投资人资金的归集划付问题，由信托公司委托银行完成归集投资人的投资资金、传递信托文件资料和验证投资人身份等事项。

（一）法律风险

信托计划成立前的资金划付目前缺乏专门的法律法规调整，主要由双方之间的委托合同约定权利义务。常见风险包括：

1、与信托财产保管协议相矛盾。保管协议通常会约定由保管人划付信托收益至各投资人账户。在保管行与代付行不是同一银行的情况下，如果代收付委托协议也约定该项内容，将与保管协议产生冲突，造成代收付银行无法履行。

2、收付程序约定不明导致资金划付不及时、不足额。

（1）资金划付不及时的利息损失。投资资金在脱离投资人账户后未进入心田财产专户如有在途时间，会产生利息归属问题争议，特别在信托计划未能成立时。

（2）信托公司申购确认不明导致划付额错误。

（3）无权划付的风险。在信托公司设立认购户的情形下，未获得信托公司授权前，银行擅自从认购户向信托专户划付资金。

3、委托合同约定与代收付无关的内容导致银行义务争议。如合同中约定投资项目、资金投向等内容，银行没有判断这些内容是否符合信托合同的义务和能力。增加该类内容，可能引发投资人对代收付义务范围的争议。

（二）风险防范措施

1、在委托合同中明确约定银行义务。应注意：

（1）与信托财产保管合同的衔接，明确是否包括信托收益划付义务。

（2）明确是否设立信托公司认购户，合同下的受托内容是否包括从认购户向信托专户的资金划付并要求出具信托公司相应授权书。

（3）明确投资人资金从投资人账户—银行归集户—认购户—信托专户的资金停留时间与划付触发条件。

2、保存信托公司确认申购成功的书面证据，且以此作为划付客户投资资金金额的唯一依据。

3、在合同中不要约定代收付业务无关的内容，避免扩大银行义务。

（责任编辑：吴婷）

Analysis and prevention of legal risks of banks in cooperation between bank and trust company

Wang linhui

based on the comparative advantages of the bank and trust company's respective business, the cooperation between bank and trust company is developing rapidly, among which there are huge legal risks. Upon analysis to legal risks of current major means of cooperation between bank and trust company, like cooperation in financial management, safekeeping of trust property, trust recommendation, agency for receipt and payment of trust capital etc., this essay puts forward relevant risk prevention measures

cooperation of bank and trust company, cooperation in financial management of bank and trust company, safekeeping, recommendation, agent for receipt and payment

*民生银行广州分行法律合规部职员。

①朱熹妍：“信托业规模超保险业指日可待”，载《经济观察报》2012年7月30日第18版。