违法发放贷款罪若干问题研究

沈 鼎

（南京大学法学院，江苏南京 210009）

违法发放贷款罪若干问题研究

沈 鼎

（南京大学法学院，江苏南京 210009）

随着我国市场经济的日益繁荣，市场经济的参与主体对资金的需求量快速增加。银行信贷业务也因此成为促进经济发展的重要杠杆。然而部分银行等金融机构的从业人员，违反国家规定发放贷款并构成犯罪的行为屡见不鲜。这些行为严重扰乱了金融市场秩序，对经济发展产生了消极的影响。

违法发放贷款罪；构成要件；预防；内部管理

一、立法进路

商业银行及非银行金融机构的主要业务是信贷业务，信贷业务的存贷差是商业银行收入的主要来源。随着我国证券、保险市场的日益繁荣，银行贷款业务的绝对优势地位受到冲击，但是从银行信贷资本占资本市场总量来看，贷款业务始终是银行业务中最稳定和最基本的构成。合理的贷款资源配置，不仅能够保证贷款的效益性、安全性和流动性，还能使贷款用于产业结构调整最急需的项目，优化资源配置，促进生产与商品流通。［1］由于信贷业务在国家经济建设中占有举足轻重的作用，立法部门以及银行监管部门出台了一系列的法律法规用以规制监控信贷业务。然而，一些银行及其金融机构的员工，漠视国家法律法规以及金融机构内部控制的规定，不认真审查贷款申请人资信和经营状况，发放不符合银行相关规定的贷款，使银行和国家遭受巨大的经济损失，使稳定的金融信贷管理秩序受到巨大的挑战。根据银监会统计资料，截至2010年6月，我国商业银行不良贷款余额仍高达4945亿元，至2006年由国有资产管理公司累计处置的8663．4亿元商业银行不良资产中，资产回收率仅为24．2%，这意味着有75．8%高达6567亿元资产已经损失殆尽。［2］针对上述违法发放贷款行为给经济发展带来的消极影响，1995年，全国人大常委会通过《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，其中违法向关系人发放贷款和违法发放贷款的行为被视为犯罪。2006年《刑法修正案（六）》修订了该罪，修订后的法条规定：对向关系人发放贷款的行为不再单列一罪，而是以违法发放贷款罪的从重情节加以处罚，并且不再区别对待这两个违法行为，即将两种行为的犯罪构成要件统一；将构成要件中“违反法律、行政法规规定”修改为“违反国家规定”；将“造成较大损失、造成重大损失、造成特别重大损失”的量刑标准修改为“数额巨大或者造成重大损失、数额特别巨大或者造成特别重大损失”。根据最高人民法院、最高人民检察院于2007年发布的《关于执行＜中华人民共和国刑法＞确定罪名的补充规定（三）》，刑法第186条规定了“违法发放贷款罪”，删除了“违法向关系人发放贷款罪”这一罪名。

二、该罪构成要件的认定

1．违法行为人主观方面分析。本罪的罪过形式，在《刑法修正案（六）》通过以前有着较大的分歧。有学者认为，“违法发放贷款罪，由于存在玩忽职守和滥用职权两种可能，故其犯罪的主观方面既可能是故意，也可能是过失。”［3］有学者认为本罪的罪过形式只能是过失和间接故意，不包括直接故意。也有学者认为，本罪中“重大损失”的心理态度，只能是过失，表现为行为人应当预见可能发生危害结果，因为疏忽大意没有预见或者已经预见却轻信能够避免；如果行为人明知自己违法发放贷款的行为必然会造成“重大损失”，则可能视情况构成内外勾结的贷款诈骗罪的共犯。［4］笔者认为，本罪的主观方面的确具有一定的特殊性。我国刑法对犯罪故意的认定，是以行为人对行为可能带来的危害结果所抱有的心理状态作为衡量标准的。结合本罪的描述，判断行为人主观罪过标准只能是行为人对于发放贷款数额以及对国家信贷管理秩序破坏的明知和对发放贷款所可能导致的损失结果的明知，因此，该罪在主观上是复合罪过的犯罪。具体分析，在银行或其它金融机构工作人员违反国家规定发放了数额巨大的贷款时，行为人对上述违法发放贷款的行为是明知的，故此时行为人的主观状态肯定为故意；对于违反国家规定发放贷款行为造成的重大损失，行为人的主观状态则可能是过失或间接故意。对于“损失后果”，上述学者认为只能是过失，不存在故意，笔者不赞同该观点。因为贷款诈骗罪的主观方面是故意，即行为人具有非法占有贷款的目的，如果行为人明知该笔贷款可能会有损失后仍违法发放贷款，但由于没有与借款人串通，主观上不符合非法占有贷款这一贷款诈骗罪的主观构成要件，所以不能认定行为人是里应外合的贷款诈骗罪的共犯。至于是否构成贷款诈骗罪的片面共犯，是可以讨论的。笔者认为，由于《贷款通则》明确规定银行等金融机构办理信贷业务时，必须对借款人进行信用分析，银行通常以该信用分析的结果判断借款人的还款能力，如果在明知贷款人的信用分析结果表明该借款人不具备还款能力或其他法律规定情形的前提下（此时可认定借款人具有非法占有金融机构贷款的目的），行为人仍决定发放贷款的，表明行为人至少在主观层面上具有协助借款人实施贷款诈骗犯罪行为的想法，所以此时可以认定该违法发放贷款行为人是贷款诈骗罪的片面共犯，而不必考虑行为人是否与借款人串通。

2．对于“国家规定”的认定。《刑法修正案（六）》将该罪“违反法律、行政法规的规定”的表述修改为“违反国家规定”。我国刑法第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”此处对本罪名的规定可能会给司法实践带来一定的操作难度。因为司法实践中，判断银行或者其他金融机构工作人员是否违法发放贷款的依据主要是《中华人民共和国商业银行法》与中国人民银行制定的《贷款通则》。《商业银行法》的法律位阶自不待言，但《商业银行法》对于银行信贷活动多是概括性规定，实践操作存在一些困难，故银行等金融机构进行信贷活动时的主要根据《贷款通则》来确定信贷操作流程，而依据《贷款通则》的规定定罪量刑，其法律效力值得商榷。如上所述，刑法明文规定“国家规定”的制定主体是全国人大及其常委会以及国务院，显然国务院下属各部委制定的部门规章不属于“国家规定”的范畴。如此一来，司法工作人员依据《贷款通则》认定行为人违反刑法规定，给予行为人刑事处罚，是有悖于罪刑法定原则的。因此，认定违法贷款需要一个由上述“国家规定”的制定主体制定的统一、详细的标准，即需要全国人大常委会加快跟进有关法条的立法解释，国务院在其立法权限范围内对法律未规定的事项出台相关的行政法规，对诸如《贷款通则》这样的部门规章，则应通过变更制定主体（即由中国人民银行变更为国务院）的方式使其成为行政法规。

3．本罪数额问题分析。金融犯罪的衡量标准是犯罪数额。大多数司法实践表明，金融犯罪行为人的主观恶性以及其行为的社会危害性直接表现在其犯罪时犯罪数额的多少。结合本罪罪名的表述，违法发放贷款以及造成损失的数额是判别罪与非罪、罪轻罪重的主要依据。然而，在实践中如何确定该罪犯罪数额是司法机关的一个棘手问题。银行等金融机构的信贷行为是一个复杂的系统综合过程，大致分为贷前调查、贷中审查、贷后检查等环节，各个环节环环相扣，缺一不可，一旦贷款出现损失或损失风险，应对哪个环节的责任人定罪量刑是难以确定的。目前我国对违法发放贷款犯罪数额认定有规定的文件主要是《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》和《全国法院审理金融案件工作座谈会纪要》，虽然这两个文件是在《刑法修正案（六）》出台之前出台的，但是对该罪数额的认定仍具有效力。遗憾的是，这两个文件仅对“损失”作出了规定，即只有在行为人违法发放贷款的行为已经造成损害结果这一前提下方可适用。本罪的成立条件已由原来的结果犯变成了行为兼结果犯，而对于“数额巨大或者数额特别巨大”这一成立条件，上述两个文件并没有作出具体规定。在司法实践中，两个司法操作难点将会由于该罪成立要件之一，即“数额巨大”情节的难以认定而凸显出来：首先，行为人违反规定发放贷款，没有造成任何损失的，是否按照犯罪处理？在司法实践中，即便是金融机构的工作人员违反了相关规定发放了贷款，但只要是到期后收回了贷款，没有给金融机构造成任何损失，司法机关就都很难发现违法发放贷款的事实；其次，行为人违反相关规定，多次违法发放贷款，但每次都没有达到“数额巨大”的具体标准且也都顺利收回，但累计发放贷款数额又达到了“数额巨大”的标准的，如何处理？我国刑法上没有规定连续犯的概念，只有在法律明文规定可以累加的情况下才能构成连续犯。［5］综观我国刑事立法，只有在分则条文的某些罪名中规定了“多次犯罪”以及“累计数额”，例如刑法264条规定的“盗窃公私财物，数额较大的，或多次盗窃的”、刑法201条第三款规定的“对多次实施前两款行为，未经处理的按照累积数额计算”等，然而，并没有对违法发放贷款罪“数额巨大”的累计规定。如果一违法发放贷款行为不符合该罪的法定构成要件而运用刑事手段加以处罚，则严重违反了罪刑法定原则；如果仅对行为人以民事或行政手段加以处罚，则行为人有可能通过拆分一次“数额巨大”的违法贷款，以达到其规避刑事处罚的目的。为了解决在基层司法操作过程中对“数额巨大”，“造成重大损失”等情节的认定困难，司法机关对本罪中的“数额巨大”，“造成重大损失”作出了明确的规定：最高人民检察院、公安部于2010年5月18日联合发布了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，其中第四十二条规定：“银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）违法发放贷款，数额在一百万元以上的；（二）违法发放贷款，造成直接经济损失数额在二十万元以上的。”因此，银行或者其他金融机构及其工作人员违法发放贷款数额在一百万元以上或者违法发放贷款行为造成的损失数额达二十万元以上的，直接构成法定的入罪情节。至于违法发放贷款行为的次数，在所不问。该规定的出台，为准确认定该罪的入罪要求，处罚违法发放贷款犯罪，保障我国金融安全提供了坚实的司法保障。

4．该罪中“损失”的具体认定。对于违法发放贷款罪中损失的确定，无论是理论界抑或是实务界，都有不同的看法。上述确定该罪犯罪数额的两个文件，对损失就有着明显的差异规定：前者明确规定，本罪的损失只包括直接经济损失，而后者却没有任何的规定。在司法实践中，司法机关认定金融机构的损失多是指贷款本息经金融机构采取了一定措施后仍无法收回的损失。我国于2002年开始全面实行贷款的五级分类法，五级分类法根据商业银行已发放贷款的风险程度，将贷款从优到劣划分为五类，即正常、关注、次级、可疑和损失贷款，按照通常做法，在上述五类贷款中，除正常和关注这两类贷款之外，其余次级、可疑和损失三类贷款均应界定为不良贷款。［6］对于这三类不良贷款，中国人民银行颁布的《不良贷款认定暂行办法》规定，出现下列情况之一的应列入呆滞贷款：（1）借款人被依法撤销、关闭、解散，并终止法人资格；（2）借款人虽未依法终止法人资格，但生产经营活动已停止，借款人名存实亡；（3）借款人的经营活动虽未停止，但产品无市场，企业资不抵债，亏损严重并濒临倒闭。上述不良贷款列入呆滞贷款后，经确认已无法收回的贷款，列入呆账贷款。学界多位学者认为，发放的贷款只有列为呆账贷款时，才是银行实际的损失，由各商业银行总行审核批准后从总行按规定提取的呆账准备金中予以冲销。笔者认为，银行或其他金融机构违法发放的贷款，如果仅仅符合上述《暂行办法》规定的呆账贷款的范畴，就认定已经造成刑法意义上的财产损失，是不妥的。因为该办法是针对银行内部账务的划分标准，将其适用于可能剥夺行为人财产以及人身自由权利的刑法范畴，违反了刑法谦抑性和补充性的要求。所以，确认借款人以及贷款保证人是否真正丧失还款能力是认定“损失”的核心问题也是唯一标准。因此，银行处置抵押物、质押物后虽不足清偿，但行为人尚有其他财产可清偿的，不属于无法偿还，如果无其他财产或其他财产仍不足清偿的，可以认定为无偿还能力。担保贷款，只要借款人或者保证人之一没有丧失偿还能力的，金融机构应依法催收，不能认定贷款损失。借款人、保证人虽一时无力偿还，但对外有债权的，金融机构应依法催收或行使代位权，不应直接认定损失。［7］笔者赞同上述可能严苛的认定“损失”的条件是因为，尽管银行信贷活动是国家金融运行的枢纽环节，但信贷行为归根结底还是民事合同行为，银行必须穷尽一切补救措施后仍无法追回的贷款，方能认定为违法发放贷款罪构成要件中的“损失”，如果动辄祭出刑事处罚这一最为严厉的社会纠正机制处理民事纠纷，会造成惶恐的社会气氛。

5．关系人的认定。《刑法修正案（六）》第13条规定，对违法向关系人发放贷款的行为以违法发放贷款罪的从重情节加以处罚。法律条文中“关系人”究竟应该如何认定，刑法规定依照《商业银行法》和有关金融法规确定。《商业银行法》第40条规定：关系人可以分为两类，一类是自然人关系人，包括商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属。另一类是经济组织关系人，包括上述人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业或其它经济组织。比较各国银行法律规制后，笔者发现，我国《商业银行法》确定关系人的规定存在着以下不足：“管理人员”、“投资”等概念含糊不清，什么是“管理人员”，商业银行大堂经理是否可以成为“管理人员”？“投资”的比例是多少？如果第一类关系人仅仅是购买了少量第二类经济组织发行的股票是否可以认定为投资行为？如果不能回答以上的问题，将不利于刑法打击违法发放贷款犯罪行为。结合国际银行业惯例以及各国立法经验，笔者认为，关系人应包括：本行的董事、监事和高级管理人员、经办贷款的银行分支机构负责人或信贷员的配偶、三代以内血亲或两代以内姻亲；上述人员投资设立的独资、合伙经营企业，单独或合计持有超过本行已发行股份总数或资本总额百分之十的企业。

三、关于预防违法发放贷款罪的几点建议

无论是预防哪种金融犯罪，都应当根据该金融犯罪的产生原因、活动规律、特点，综合社会各种力量，运用多种措施、手段，以防止、控制和减少金融犯罪及其重新犯罪的活动。预防金融犯罪是一项巨大的系统工程。我国同金融犯罪作斗争主要是从两个方面进行：一是实施刑法，揭露和惩罚金融犯罪，教育改造罪犯；二是综合治理、行业治理，预防犯罪，减少金融犯罪案件的发生。金融犯罪案件发后，揭露和惩办罪犯固然重要，但这只是治标，而综合治理、行业治理才是治本。［8］笔者认为，应当从以下几个方面着手，预防违法发放贷款罪：

1．金融市场的综合治理。银行信贷活动是金融大环境的组成部分，社会是银行信贷活动赖以存在的基础。近年来我国违法发放贷款犯罪行为大量的出现，较混乱的金融市场秩序乃是重要推手。金融市场秩序的混乱在银行业主要是指银行内外的部门、单位和个人大肆勾结，为追求高额非法利益，扰乱金融市场，破坏银行秩序。一些银行对现有的制度、政策、法规有章不循、有法不依，存在着管理混乱、违规操作的现象。再加上我国对领导干部尤其是基层领导干部还缺乏一套行之有效的监督制约机制，一些负责人集人、财、物权于一身，监督管制仅依赖其自我道德品质，上级疏于监督，同级难于监督，下级不敢监督，以致银行负责人成为金融职务犯罪的高危人群。［9］因此，加强制度、政策、法规的执行，加强监督管制，是整治金融市场秩序预防违法发放贷款罪的必要条件。

2．提高银行从业人员业务能力，培养银行从业人员法制意识。岗位培训可以加强银行从业人员业务能力，并能使从业人员增加自身免疫力，抵御银行运营中可能存在的违法犯罪。现代国际银行业发展迅速，各种创新性金融产品层出不穷，相比之下，我国银行业发展滞后，很多银行业工作人员对国际、国内银行业务不熟悉，对隐藏的危机防范意识淡薄。违法发放贷款犯罪的一再发生，很大一部分原因就是因为这样一些信贷操作人员业务水平低下，疏忽大意。银行业面临的危机与挑战将会随着我国银行业国际化水平的不断提高而越来越多。因此，加强银行专业人才培养，定期对银行机构从业人员进行岗位培训是十分必要的。岗位培训的重心不仅要落在提高业务水平上，更要针对受市场经济大潮的冲击下一些银行工作人员法制观念淡薄，人生价值观发生扭曲，强化银行从业人员的法制教育，增强员工的法制观念和守法意识，用银行职业道德以及各种银行法律法规来规范银行工作人员的行为。尤其是高级管理人员，和信贷人员要加强法律学习，树立合规意识和风险意识，时刻保持清醒的头脑，充分认识并履行信贷业务活动中的法律责任。同时，银行业监管部门和银行业金融机构可联合公安机关、检察机关和人民法院采取法制讲座、警示教育、司法建议等形式进一步加大教育和指导力度，共同做好银行业经济犯罪和职务犯罪的各项预防工作。［10］

3．建立健全银行内部信贷管控机制。只有有效地控制了银行内部从业人员的违法犯罪，就可以使银行安全形势发生根本好转。预防银行犯罪，银行机构内部管理始终是最重要的，为有效预防违法发放贷款犯罪的发生，必须建立一套行之有效的银行内部信贷管理机制。

第一，建立银行内部管理机构和监督执行机构，进一步完善银行贷款内控规章制度。考虑在县一级以上银行建立信贷质量管理委员会，由银行负责人担任该委员会领导职务，该委员会负责考评各笔，信贷资产质量，评估资金安全运作的风险，防止违法发放贷款的行为。信贷质量管理委员会的议事规则应明确成文，决策程序应公开透明。

第二，建立高效内控组织体系，施行严格的员工管理机制。内控组织体系包括了紧密联系、互相配合的三层防护网。建立贷款审核、批准、发放相互牵制相互制约的制度，明确相关从业人员办理信贷业务时的业务权限和职责范围，对已审批通过的信贷要求，应经过层层复核，禁止单个信贷员独立处理一项信贷业务的所有程序；充分发挥银行稽核审计、纪检监察、审计监察职能，通过信贷稽核、离岗审计、落实举报等方法和手段，设置健全的以防为主的监督机制；切实施行诸如岗位内部轮换、银行信贷负责人外部交流、强制信贷业务人员休假、信贷业务人员职务回避等预防信贷不法行为的信贷管理机制。

第三，完善稽核监督检查机制，加大信贷业务检查监控力度。内部稽核是银行业内控机制中的最为重要的组成部分，其基本职责包括对银行从业人员办理各项业务时出现的问题提出内部整改意见，检查内部管理制度的落实情况，处理违反内部管理机制的信贷行为，并给予相应从业人员以纪律处分。对于银行业务核心的信贷业务的管控，笔者认为，目前稽查监督检查机制存在着功能性的缺陷，突出表现在：一是有章不循，大量有效的信贷管理制度流于形式；二是违章不究或轻究，大大降低了银行内部管理机制对违规信贷行为的纠正效果。稽核部门应通过稽核报告制度，定期把检查出的信贷业务问题和处理情况归纳整理，提出书面稽核报告，形成畅通的信息反馈渠道。对稽核人员，也应当采取定期抽查、复验凭证等方法考核其工作质量，实行奖惩挂钩，提高稽核人员审查银行信贷业务的责任心。

银行业是现代经济的核心之一，作为银行体系中最重要的一环，信贷业务，其在调节、控制整个国民经济的运作，实现国民经济稳定和发展方面发挥着重要作用。如果贷款能够正确发放，则能带来较好的经济效益，反之，如果银行等金融机构工作人员违法发放贷款，不但不能产生预期的效益，甚至可能会无法收回贷款，给银行带来巨大损失。因此，应结合银行内部控制以及法律法规的外部规制进行系统化的犯罪预防。□

［1］刘宪权．金融犯罪刑法学专论［M］．北京：北京大学出版社．2011：242．

［2］杨盛昌．商业银行不良贷款的界定与识别［J］．财会月刊，2011（1）．

［3］胡启忠．金融刑法适用论［M］．北京：中国检察出版社，2003：345．

［4］孙国祥，魏昌东．经济刑法研究［M］．北京：法律出版社，2005：362．

［5］周虹．违法发放贷款罪修正的思考［J］．中国检察官．2011（12）．

［6］顾晓安．问题贷款识别与防范［M］．上海：立信会计出版社，2010：15．

［7］赵秉志．破坏金融管理秩序犯罪疑难问题司法对策［M］．吉林：吉林人民出版社，2000：311．

［8］陈志军．论金融犯罪控制与预防［J］．江苏公安专科学校学报，1998（6）．

［9］杨武力．金融安全的刑事司法保护［J］．中国检察官，2009（5）．

［10］李瑞红．对违法发放贷款罪的几点认识［J］．中国房地产金融，2011（1）．

责任编辑：钱国华

D924．11

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1004－1605（2012）10－0075－05

沈鼎（1986－），男，江苏金湖人，南京大学法学院2010级博士研究生，主要研究方向为经济刑法学。