现象与本质:劳务派遣理论问题分析

丁芙蓉

(淮北职业技术学院，安徽 淮北235000)

现象与本质:劳务派遣理论问题分析

丁芙蓉

(淮北职业技术学院，安徽 淮北235000)

劳务派遣作为一种新型的用工形式涉及派遣单位、被派遣劳动者、用工单位三方主体。准确界定其法律性质是对其进行法律规制研究的理论基础。从劳动力市场考察三方关系，派遣机构的劳动人事管理与用工单位的劳动指挥管理是一个劳动关系中的两个组成部分，两者结合才构成一个完整的劳动关系，因此，二者为被派遣劳动者的共同雇主，对被派遣劳动者共同承担连带的雇主责任。

劳务派遣;法律特点;性质分析

劳务派遣作为一种新型的用工形式现今在世界各国的劳动力市场中已经大量存在，这一用工方式将传统标准劳动关系下“雇佣”与“使用”一体化的用人单位与劳动者之间的两方关系转化为派遣单位、被派遣劳动者、用工单位三方之间的关系，使劳动关系具有隐蔽性。自劳务派遣诞生之初，对其法律性质的界定即存在争议，因而世界各国对其概念界定和法律规制不尽相同。我国劳务派遣尚处起步阶段，但呈现出非正常发展，成为资方规避劳动法规，损害劳动者权益的一种主要方式。加强对劳务派遣的理论和实践研究，完善我国相关立法，促进我国劳务派遣健康有序发展已经成为一个刻不容缓的课题。本文主旨即是对劳务派遣进行理论分析，明确界定其性质，以期为完善我国相关立法提供理论依据。

一、劳务派遣的基本含义

(一)称谓的词语选择 基于经济背景不同以及文化上的差异，各国对于劳务派遣的称谓不尽天一，德国称为“员工出让”，美国称为“雇员租赁”(staff leasing)，日本、韩国称为“劳动者派遣”(worker dispatch)。国际劳工组织《1997年私营就业机构公约》，即第181号公约，是目前唯一对劳务派遣关系作出全面规定的国际公约，该公约称之为“劳动派遣”(labor dispatch)。

我国大陆也存在“劳动派遣”、“劳务派遣”、“劳动力派遣”、“人才租赁”等诸多称谓。不同的称谓代表学者对劳务派遣基本概念和性质的理解不同。就这一用工现象，笔者更倾向于李坤刚老师的意见，认为用“劳动者派遣”的概念更为恰当。①派遣法律关系中存在三方主体:派遣机构、受派员工、要派单位。三者之间的关系是:派遣机构雇佣“劳动者”，而后将其派遣至要派单位处为要派单位提供临时性劳动;要派单位使用“劳动者”，却不直接雇佣。很显然，此处被派遣的是作为“劳动者”的“人”，而非“劳动力”或“劳动”，是一个同时具有自然人和法律人特征的法律关系主体，［1］(P306)“劳动者”在被派遣后通过使用其“劳动力”而实现或完成“劳动”过程，取得劳动成果。

此外，使用“劳动者派遣”的概念不仅更加符合对这种用工形式的性质的表述，而且有利于强化该种用工形式应属于劳动法调整范畴的立法理念和社会观念，从而更加有利于保障在劳动关系中处于相对弱势地位的劳动者的权益。对这一用工形式最不应该使用的称谓就是“劳务派遣”，这一概念混淆了“劳动关系”和“劳务关系”的本质区别，未能体现这一用工现象的本质。

(二)劳务派遣的基本含义 称谓的不统一体现了对这一用工形式的性质界定存在较大分歧，因而有关劳务派遣的定义也各不相同。《日本劳工派遣法》《德国经营性雇员转让法》对这一用工形式都从本国实践出发给予了界定。国际劳工组织“第181号公约”第1条第1款b项作出如下定义:劳动派遣服务是指私营就业机构雇佣劳动者以为第三人使用，并由第三人分派任务和监督任务的执行。

《劳动合同法》是我国目前唯一对劳务派遣做出规制的法律，但该法对此没有给出完整定义。明确界定事物的本质是十分必要的，这是进一步讨论的基础。总体来说这一用工形式表达的内涵基本一致:即派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，建立劳动关系;然后派遣单位再根据与用工单位订立的派遣协议将劳动者派遣到用工单位参加劳动，用工单位对劳动者行使劳动指挥权和管理权。

二、劳务派遣的法律特点

与传统劳动关系相比较，劳务派遣涉及的法律关系更为复杂，具有独特的法律特点:

(一)劳务派遣涉及三方主体 派遣单位、被派遣劳动者和用工单位。派遣单位雇佣员工，并为用工单位提供劳动者。用工单位，根据与派遣单位的契约，实际使用被派遣劳动者。被派遣劳动者是劳务派遣的对象，受派遣单位雇佣，为用工单位提供劳动。所有派遣形式的用工都涉及这三方主体，但是三方关系仅仅是劳务派遣的表面特征。

(二)劳务派遣中存在两个合同 劳动合同和劳务派遣合同。派遣单位与被派遣劳动者之间订立劳动合同，建立劳动关系，这是派遣用工的前提条件;派遣单位与用工单位之间签订劳务派遣合同，这是一种民事合同，约定派遣单位将劳动者派至用工单位工作，用工单位为劳动者提供劳动条件，并向派遣单位支付使用被派遣劳动者的相关费用。

(三)“雇佣”与“使用”相分离 “雇佣”与“使用”相分离是劳务派遣区别于传统劳动关系最显著的特征，即派遣单位“招人而不用人”，用工单位“用人而不招人”。黄越钦认为，“查看所谓派遣劳动关系，系指由‘企业’与劳工订阅劳动契约，由劳工向‘他企业’给付劳务，劳动契约存在于企业与劳工之间，但‘劳务给付’之事实，则发生于劳工与他企业之间的法律关系。”［2］(P89－91)这种劳动形态使企业在人力资源的运用上更有弹性。

三、劳务派遣法律关系的性质分析

法律关系是法律主体之间形成的法律上的权利和义务关系。劳务派遣三方主体间法律关系的性质界定直接影响主体各方在劳务派遣关系中的权利义务，这是劳务派遣引起争议的焦点所在。三者关系中，派遣单位与用工单位之间属于民事上的契约关系基本没有异议。被派遣劳动者与派遣单位和用工单位之间关系的性质是争议的焦点。对此，国内外有许多学者加以论述，其代表性的观点有“一重劳动关系说”和“双重劳动关系说”之分。一重劳动关系说认为，劳务派遣只在派遣机构和被派遣劳动者之间形成一个劳动关系。在要派单位接受劳动给付的依据上又分为三种学说:劳务给付请求权让与说、真正利他契约说和双层运行说。双重劳动关系说认为，劳务派遣中派遣机构与要派单位是被派遣劳动者的共同雇主，存在两个劳动关系，派遣机构和被派遣劳动者之间形成劳动关系，要派单位与被派遣劳动者之间也存在劳动关系。

笔者认为，关于劳务派遣法律关系的性质界定，其分析问题的出发点和落脚点应在于如何有效保护被派遣劳动者的合法权益。劳务派遣是劳动力市场孕育的一种新型劳动用工形式，我们不妨将其还原到劳动力市场中去考察研究，这或许是寻找正确认识劳务派遣答案的最好途径。

(一)被派遣劳动者与用工单位之间的关系市场经济体制下，人力资源是通过劳动力市场配置的。在劳动力市场中，劳动者的求职信息与雇主对员工的需求信息并不能得到及时快捷的沟通和交换，导致失业与岗位空缺并存的现象在劳动力市场长期存在。由此，为雇主和劳动者双方提供服务的职业中介机构应运而生。早期的职业中介机构主要是为劳动力市场的需求者和供给者提供信息，并积极促进双方达成雇佣协议，为供需双方建立劳动关系起到牵线搭桥的作用。随着职业中介机构信息优势在劳动力市场中的确立，他们逐渐扩大了中介服务范围，从单纯提供供求信息，发展到按照雇主要求招募、培训劳动者，劳务派遣就是其中的代表形式。劳务派遣是职业中介机构的业务创新，其目的是进一步强化中介职能，提升中介服务。随着社会的变迁，当前劳务派遣业务大多已经从职业中介机构中剥离出来，成为专业的劳务派遣机构。由派遣机构出面与劳动者签订劳动合同，致使在派遣用工形式掩护下的劳动关系悄然发生了变化。

传统的劳动关系是“劳动者——用人单位”形式，这是劳动力市场的基础形式。随着职业中介创新派生而来的劳务派遣机构的出现，使“雇员——职业中介——雇主”的用工形式进一步衍生出“雇员(劳动者)——名义雇主(派遣机构)——实际雇主(用工单位)”的新形式。应当看到，在这一新的用工形式下，派遣机构与劳动者的劳动合同是建立在用工单位与劳动者的事实劳动关系之上的，没有用工单位的生产资料与劳动者相结合的劳动关系的实质部分，派遣机构与劳动者之间的劳动合同没有履行的可能，所以，“这个劳动合同不是一个独立的劳动合同，揭开这份劳动合同的面纱，我们可以看到其内容受制于该接收单位与劳动者之间实际劳动关系的建立和终止。”［3］(P338)劳动者与派遣机构之间的劳动合同只是一种表象，一个形式上的合同，劳动者与用工单位的生产资料相结合才是劳动合同的实质内容。那么，如何看待派遣机构培训劳动者，为派遣员工发放工资、办理社会保险等行为呢?实践中，派遣机构培训劳动者只是为了满足用工单位对劳动者的特定要求，其服务对象仍然是用工单位，发生的费用最终也由用工单位以经济报酬的形式支付，因此，其培训相当于用工单位的岗前培训，为劳动者发放的工资、提供的社会保险实际是劳动者在用工单位从事劳动后获得的回报。从订立劳动合同的真实意愿而言，劳动者并没有将自己利益的实现寄托于一个毫无生产资料的派遣机构，相反，倒是派遣机构主动介入劳务供需双方之间，积极充当用人单位的角色。

由此可见，这一新的用工形式的产生并不会改变派遣行为的中介性质，劳务派遣接受单位是实际雇主(用工单位)，名义雇主(派遣机构)依然是为劳动力市场供需双方提供服务的中介机构，只不过劳务派遣是职业中介活动发展的高级形式，劳务派遣机构是职业中介机构的高级组织形式，从保障劳动者权利的角度出发，确立劳动者与用工单位之间的劳动关系是显而易见的。

(二)被派遣劳动者与派遣机构的关系 派遣机构虽然只是名义雇主，但是与被派遣劳动者直接签订劳动合同的毕竟是派遣机构，并且派遣机构承担了发放工资、缴纳社会保险等雇主事项，因此，从保护劳动者角度出发，派遣机构与被派遣劳动者之间的关系同样应当认定为劳动关系。实质上，派遣机构的劳动人事管理与用工单位的劳动指挥管理是一个劳动关系中的两个组成部分，两者结合才构成一个完整的劳动关系，因此，二者为被派遣劳动者的共同雇主。派遣机构积极充当雇主的角色，将原来由用工单位承担的一部分劳动人事管理职能积极承担下来是受其自身利益的驱使。派遣机构以雇主的身份出现不仅拓展了自身中介业务的空间，获得了更多的经济利益，而且提升了自己的社会信誉。同时，“这种角色的转变使职业中介如鱼得水，左右逢源，在主张权利的时候，以用人单位的名义出现，在承担其义务时，又以职业中介的面目出现，将劳动法和民法玩于掌股之中。”［3］(P339)为避免派遣机构随意逃避责任，将其和用工单位一起认定为共同雇主十分必要，二者应当对被派遣劳动者共同承担连带的雇主责任，鉴于二者在劳动关系中的职能不同，可对二者的雇主责任进行划分，但这种划分不能对抗劳动者。

雇主责任的承担是劳务派遣的核心问题，只有明确、准确界定劳务派遣的法律性质，才能科学合理地划分雇主责任，我国法律对此没有明确规定，因而实践中这一用工形式屡屡成为资方规避劳动法规的出口，劳动者的合法权益受到严重侵害，建议我国相关立法对此尽快予以完善，笔者对相关内容将进行更多探究。

注释:

①笔者个人观点应该使用“劳动者派遣”，但为了学术研究与立法现状保持一致，除本部分关于劳务派遣概念的探讨及引用资料外，本文还是使用“劳务派遣”的称谓，对劳务派遣中涉及的三方主体采用“派遣单位”、“被派遣劳动者”、“用工单位”这三个词语称之，与《劳动合同法》所用的概念相一致。

［1］常凯，李坤刚.必须严格规制劳动派遣——论我国劳动派遣的作用及其法律规制［A］.周长征主编.劳动派遣的发展与法律规制［M］.北京:中国劳动社会保障出版社，2007.

［2］黄月钦.劳动法新论［M］.北京:中国政法大学出版社，2003.

［3］方江宁，李涛.现象与本质:劳动派遣性质分析与立法建议［A］.周长征主编.劳动派遣的发展与法律规制［M］.北京:中国劳动社会保障出版社，2007.

D912

A

1003-8078(2012)01-0039-03

2011-11-04

10.3969/j.issn.1003－8078.2012.01.12

丁芙蓉(1969－)，女，安徽淮北人，淮北职业技术学院讲师，安徽大学法学院研究生，安徽华翰律师事务所律师。

安徽省教育厅人文社会科学研究项目，项目编号:2011sk554。

责任编辑 周觅