知识产权担保融资国际立法的新趋势——UNCITRAL《担保交易立法指南之知识产权担保权补编》述评

谢黎伟

（福建江夏学院法学院，福建福州 350108）

知识产权担保融资国际立法的新趋势
——UNCITRAL《担保交易立法指南之知识产权担保权补编》述评

谢黎伟

（福建江夏学院法学院，福建福州 350108）

联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）于2010年7月通过的《担保交易立法指南之知识产权担保权补编》以《担保交易立法指南》为基础，对知识产权担保权的设立、登记、效力、强制执行、法律适用等问题做了全面讨论并提出相关立法建议。《知识产权担保权补编》以降低知识产权融资成本，促进知识产权融资担保为目标，对知识产权担保权采用功能性、综合性、统一性的处理方法，注意协调担保法与知识产权法的关系，广泛吸收各国专家意见，体现了该领域的立法趋势，对各国相关立法有重要的参考价值。

UNCITRAL；知识产权；担保权；融资

在知识经济背景下，知识产权在社会经济发展中居于核心地位。在担保融资活动中，知识产权已经成为不可忽视的重要担保资产，在高科技企业融资中日益显示出其必要性和重要性。然而，知识产权属于无形财产权，知识产权担保必然产生诸多不同于有形财产担保的新问题。这些新问题难以在现有的以有形财产为基础的担保制度中得到妥善解决，从而构成了知识产权担保融资的法律障碍。有鉴于此，一直致力于促进国际融资担保交易、协调各国融资担保交易立法的联合国国际贸易法委员会（以下简称UNCITRAL）在2007年公布了侧重于有形动产担保交易的《担保交易立法指南》（以下简称《指南》）之后，UNCITRAL 第六工作组旋即开始了《知识产权担保权补编》的起草工作。历经五届工作组会议的讨论和修订，第六工作组在2010年2月完成补编草案并经委员会讨论通过。2010年7月1日UNCITRAL第43届会议最终通过了《知识产权担保权补编》（以下简称《补编》）。由于《补编》在制定过程中广泛听取了相关国际组织和专家的意见，体现了各国政府代表和专家学者的共识，代表了现代知识产权担保立法的发展趋势。因此，《补编》的主要内容有研究和借鉴之必要。

一、《知识产权担保权补编》主要内容之分析

（一）知识产权担保权的设立

按照《补编》的建议，在知识产权上设立担保权以书面形式为要件，应当有书面担保协议。这里的书面形式包括电子文档在内。除了书面文件这一形式要件外，担保权的设立还必须满足以下的实质要件：（1）担保人必须在缔结担保协议时或此后对拟设保知识产权拥有所有权或有权对其设保；（2）协议必须反映当事人设定担保权的意图，列明担保人和担保债权人的身份，并对被担保债务和知识产权担保物以可合理地加以识别的方式予以描述。[1]37满足了上述形式和实质要件，知识产权担保权即告设立，在当事人之间产生法律约束力。

对于可以设立担保的知识产权的范围，《补编》做了宽泛的界定，既包括知识产权所有人的权利、也包括知识产权许可协议下的许可人或被许可人的权利。只要根据知识产权法的规定，这些权利可以转让，知识产权人、许可人或被许可人就可将其全部或部分权利设立担保。除此之外，担保人可以在未来取得的知识产权（即担保人在设定担保权之后创造或取得的知识产权）上设定担保权。[1]41-49

值得注意的是，《补编》和《指南》均对担保权的设立效力（在当事人之间的效力）和担保权对抗第三人效力（对外效力）进行了区分。知识产权担保权只须当事人满足上述形式和实质要件即可设立，在当事人之间产生法律约束力。但是，只有在办理担保权登记后，方能产生对抗第三人的效力。即采取“登记对抗主义”而非“登记生效主义”。这意味着，一旦知识产权担保权有效设立，知识产权担保权即使未经登记，仅是不具有对抗第三人的效力，但在担保人和担保债权人之间已产生法律效力。作出如此区分的目的在于：将担保权设定的要求保持在最低限度，可以使当事人简单而高效地设立担保权。同时，通过担保权登记，公示知识产权的权利负担状况，使得第三人在掌握相关信息的基础上决定是否与之交易，从而保护交易安全。

（二）知识产权担保权的登记

1. 登记内容

如上所述，登记是知识产权担保权产生对抗第三人效力的公示方法。概括起来，登记制度的目的有三：其一，提供一个高效率的办法，使现有或未来取得的知识产权上的担保权取得对抗第三人的效力；其二，为以登记时间为依据的优先次序规则提供有效的参照标准；其三，为交易上涉及知识产权担保物的第三人提供客观的信息来源，使其了解该财产是否存在担保权。据此，《补编》建议登记的内容应是登记“担保权通知”，而非登记担保协议或其它文件。所谓“担保权通知”仅包括关于担保权的基本信息，即：（1）担保人以及担保债权人或其代表的名称或身份标识和地址；（2）对担保财产的描述；（3）登记期限；（4）关于担保权最大强制执行额的声明（如果相关国家的法律作此规定的话）。[2]25

2. 登记机关

按照UNCITRAL的观点，一般情况下，由普通担保权登记机关①登记担保权。但是，如果设有专门的登记机关，则应以专门登记机关登记作为产生担保权对抗第三人效力的方法，并赋予此种登记优先地位。[2]20,34因此，如果一国存在知识产权登记机关，则该登记机关的担保权登记具有优先效力。同时，从避免工作重叠和双重开支角度考虑，《补编》指出，不应既要求知识产权担保权在相应的知识产权登记机关登记，又要求其在普通担保权登记机关登记。

基于此观点，《补编》建议，即使不能在知识产权登记机关登记设保的知识产权（例如版权、工业品外观设计或商业秘密等通常属于此种情况），知识产权担保权仍可通过在普通担保权登记机关登记担保权而取得对抗第三人的效力。[1]59

3. 登记机关之间的协调

如果一国根据其知识产权相关法律，知识产权担保权既可在知识产权登记机关登记，同时该担保权也可在普通担保权登记机关登记，倘若当事人在两个登记机关均办理了担保权登记，此时便有必要解决这两种登记机关之间的协调问题。为了避免干扰知识产权相关法律的实施，UNCITRAL建议的解决办法是：在相应的知识产权登记机关登记的知识产权担保权优先于在普通担保权登记机关登记的同一知识产权的担保权。[1]62这表明《补编》采取的是专门登记优先的规则。

在普通担保权登记机关与知识产权担保权登记机关并存的情形下，为方便当事人登记和公众检索，《补编》建议各国考虑，将凡在知识产权登记机关作出的登记也向普通担保权登记机关发送一份通知。反之亦然。为检索便利起见，各国还宜考虑按照资产类型登记的知识产权登记机关还应设立一个按照债务人（知识产权人）姓名排列的索引。反之亦然。

《补编》还提及，普通担保权登记机关和各类知识产权登记机关共设一个网关，或许是替代从一个登记机关向另一个登记机关转发通知的办法。这种共同网关将使登记人能够同时在两个登记处输入信息，从而提高登记效率。[1]62-63

（三）知识产权担保的优先次序规则

所谓优先次序规则，是指如何确定担保债权人与其他相竞求偿人在同一知识产权担保物上的权利行使次序的规则。相竞求偿人，包括同一知识产权上享有担保权的其他担保债权人、设保知识产权的受让人或被许可人、在设保知识产权上享有权利的判决胜诉的普通债权人等。

关于知识产权担保权之间的优先次序，《补编》建议的规则是，（1）如果两项知识产权担保权之间存在冲突，其中一项在普通担保权登记机关登记，而另一项在知识产权登记机关登记，则后一项知识产权担保权优先；（2）如果在知识产权登记机关进行了登记的担保权之间发生冲突，则先登记的权利优先。[1]80-81

对于受让人权利与担保权的冲突，处理规则是：（1）如果知识产权受让人的权利同转让时可以并且已在相应知识产权登记机关进行了登记的担保权之间发生冲突，则受让人取得知识产权时附带担保权。（2）如果知识产权担保权可以但却没有在相应知识产权登记机关登记，则受让人取得知识产权时不附带担保权，即使该担保权已在普通担保权登记机关进行了登记。[1]80-81

当担保权与许可使用权冲突时，如果被许可人取得许可使用权时不附带担保人对知识产权设定的担保权，则该被许可人可保留其许可。否则，该被许可人取得的许可使用权附带担保权。[1]83-84易言之，在前一种情形下，担保债权人在行使担保权时，可收取被许可人应付给许可人的任何许可使用费，但只要被许可人履行许可协议中的条款，担保债权人就不可在出售知识产权或发放另一许可证时不顾及现有被许可人的利益。

在后一种情形下，担保权则优先于被许可人的权利，被许可使用权可因担保权的行使而终止。但重要的例外是：被许可人在正常经营过程中取得的非排他性许可，并且不知悉该许可违反了担保协议时，被许可人按照许可协议取得的权利不受许可人先前设立的担保权的影响。[1]85-86这条例外规则的用意在于，通过限制担保债权人在强制执行方面享有的救济，保护合法的日常授权许可交易——例如通过签订终端用户许可协议购买现售计算机软件许可证的交易，因为此类交易通常不要求买受人在登记机关查询标的物的权利状况。

至于担保权与判决胜诉的普通债权人的权利之间的冲突，适用的规则是：在判决胜诉债权人取得担保财产上的权利之前便具有对抗第三人效力的担保权优先于判决胜诉债权人的权利。反之，如果在担保权取得对抗第三人效力之前，无担保的普通债权人便取得了针对担保人的胜诉判决，并按照强制执行的法律采取必要步骤取得了担保财产上的权利，则判决胜诉的普通债权人的权利优先。[1]93-94

此外，《补编》还强调，只要不影响第三人的权利，相竞求偿人可通过协议改变其在设保知识产权上的优先次序。[1]94这体现了对当事人意思自治的尊重。

（四）知识产权担保权的强制执行

当债务人不能履行到期债务时，担保债权人需要强制执行其担保权以就知识产权担保物优先受偿。各国的知识产权法中通常并不为知识产权担保权规定具体的强制执行规则，而是将担保法的强制执行规定适用于知识产权担保权的实行。因此，《指南》建议的担保权的强制执行规则同样适用于知识产权担保权。[2]57,59-63

一般而言，如果担保财产是知识产权，担保债权人应当有权占有强制执行其担保权所必需的任何文件，不管担保协议是否将这些文件作为担保财产予以专门提及。在债务人违约时，担保债权人有权对知识产权担保物进行处分或向他人授权许可（但始终不能超出担保人的权利范围）。但是，倘若担保人在此之前已经向第三人授予了不附带担保权的排他性许可，则在发生违约时，担保债权人不能在该许可证的同一地域范围内另行授予同样的许可。原因在于：在担保债权人取得担保权时，担保人已经丧失在同一地域另行发放许可证的权利，担保债权人自然也不享有此种权利。[1]103-104

担保债权人还可以通过取得担保人在知识产权担保物上的权利来清偿被担保债务。如果担保人为知识产权所有人，并且担保人和任何其它利害关系人未提出异议，担保债权人即可按照知识产权法所规定的方式成为所有权人。如果担保人（知识产权人）已经授权许可他人使用其知识产权，并且被许可人按照许可协议取得的权利不附带担保债权人的担保权，则按照“不能以己所无予人”的原则，当担保债权人取得担保人的知识产权时，所取得的权利便附带次序在先的许可使用权。最后，取得知识产权担保物的所有权以作为对被担保债务的全部或部分清偿的担保债权人，在取得知识产权时不附带任何次序在后的担保权，但附带任何次序在前的担保权。[1]106

如果担保财产是许可协议下的许可使用费，担保债权人应有权在发生违约时通知应支付许可使用费的被许可人向其支付，以清偿其债权。

倘若担保财产只是许可使用权，则担保债权人显然只能针对被许可人的权利强制执行其担保权，而且只能按照许可协议的条款强制执行。假若许可人同意或者该项许可本身是可转让的，在发生债务违约时，担保债权人便有权将许可证转让给他人。同样，假如许可人同意或者担保人（被许可人）按照许可协议的条款可以授予分许可，那么采取强制执行措施的担保债权人就可授予分许可。此外，如果担保债权人向担保人（被许可人）提议，以获得许可作为对被担保债务的全部或部分清偿，担保人或任何其他利害关系人均无异议（且许可协议不禁止转让许可），则担保债权人即可按照被许可人和许可人之间的许可协议的条款取得许可证。[1]109-110

（五）知识产权担保权的法律适用

随着全球经济一体化的发展，知识产权贸易已成为与货物贸易、服务贸易并列的三种主要国际贸易方式之一，国际间的知识产权融资担保活动也必然随着知识产权贸易的发展而日益活跃，这就不可避免地产生知识产权担保的法律适用问题。负责起草《补编》的UNCITRAL第六工作组对此问题曾经提出以下解决方案：[3]

备选方案1：知识产权担保权的设立、对抗第三人效力、优先次序和强制执行的适用法律是知识产权保护国的法律。

备选方案2：知识产权担保权设定所适用的法律是“设保人所在国”或“当事人选择”的法律。但知识产权担保权的对抗第三人效力、优先次序和强制执行的适用法律是知识产权保护国的法律。

在考虑上述方案的基础上，UNCITRAL最终在正式文本中所提议的方案是：（1）知识产权担保权的设立、对抗第三人效力和优先次序的适用法律是知识产权保护国的法律；（2）知识产权担保权也可以根据设保人所在地国家的法律设立，可以根据该法取得对抗第三人的效力，但第三人不包括另一担保债权人、受让人或被许可人；（3）知识产权担保权强制执行的适用法律是设保人所在国的法律。[1]108-109

由此可见，担保人所在地法和知识产权保护国法是涉外知识产权担保权法律适用的基本冲突法规则，其它的法律选择方法都是两种方法的混合或变形。担保人所在地法和知识产权保护国法的适用，对担保关系当事人和相关国家的利益有着不同的影响，各国宜根据实际情况作出合理的选择。

二、《知识产权担保权补编》的特点分析

《知识产权担保权补编》以《指南》的建议和评注为基础，探讨以知识产权为担保财产的情形下如何适用《指南》的相关内容，同时针对知识产权担保中的特殊问题，增添了新的评注和建议。总体而言，《补编》吸收了各国知识产权担保融资领域的先进经验和业内专家的合理建议，体现出了以下特点：

其一，以促进知识产权担保交易，降低知识产权融资成本为总目标。《补编》充分认识到知识产权在激励创新和促进经济发展中的巨大作用，认为开展知识产权担保融资，不但可以提高知识产权的价值，而且可以为科技创新筹集资金，为后续研发创造条件。为此，《补编》为达到此总目标而提出的具体目标是：促进那些拥有或有权使用知识产权的企业获得担保信贷，在不干扰知识产权人、许可人和被许可人按照知识产权法、合同法或一般财产法享有的合法权利的情况下，允许其将知识财产的相关权利用作担保财产。这是贯穿于《补编》的主线，以此为指针，《补编》围绕着以简单高效的方式设立知识产权担保，以明确和可预见的方式宣示担保权的存在并确定其优先次序，保证担保权的高效执行等方面提出一系列立法建议。

其二，对知识产权担保权采用功能性、综合性和统一性的概念。在大陆法系国家，财产权利担保的形式有抵押、质押、财团抵押、让与担保等形式。而在英美法系传统上则采用财产负担（charge）、浮动担保（floating charge）、按揭（mortgage）等方式设定担保。这些担保形式设立条件不一，法律效力各异，不利于快捷高效地开展融资担保。《美国统一商法典》（简称UCC）首开以功能性、综合性、统一性概念处理担保权之先河，UCC不再区分各种担保形式，只要具有担保功能，即以 “担保权益”（security interest）称之，并统一规定了担保的设立条件、登记、当事人权利义务、优先次序、强制执行等问题。这一开拓性的创举在国际间得到广泛的赞誉和认可。UNCITRAL在起草《指南》和《补编》时借鉴了UCC的这一做法，用“担保权”（security right）这一术语代表各种知识产权担保形式，并对知识产权担保中的各类问题做了统一规定。

其三，注意协调担保法和知识产权法的关系。知识产权担保融资跨越担保法和知识产权法两大领域，知识产权担保融资的良好运作离不开两者的协调配合。但担保法旨在充分利用担保物的价值，促进担保交易；知识产权法重在知识产权的归属和行使，维护知识产权人的利益。前者注重“动的安全”，后者关注“静的安全”。由于两者立法价值取向的差异，冲突和矛盾在所难免。对此，《补编》原则上认为，知识产权担保融资不应干扰知识产权法的运行，知识产权法的规定应优先适用。但同时《补编》也一再提请各国注意，当知识产权法与担保法的规定相左时，应审查知识产权法的相关规定是否为维持其特定政策目标而必须予以保留。若并非如此，则应及时修改知识产权法，使其与担保法的规定相一致。

三、对我国立法的启示

与《补编》相比较，我国的知识产权担保立法与之仍有不小的差距，就其要者而言：

第一，登记生效主义模式降低了交易效率，在先权利人利益难以维护。与《补编》倡导的登记对抗主义不同，我国《担保法》和《物权法》采用的是登记生效主义。1995年施行的《担保法》未区分质押合同的效力与质权的效力，规定知识产权质押合同自登记之日起生效。②新近制定的《物权法》认识到质押合同的效力与质权的效力不可混为一谈，将两者等同的做法不利于质押合同的守约方追究违约方的法律责任，因此，改而规定质权自有关主管部门办理登记时设立。③这在立法上是一大进步，但仍然未摆脱登记生效主义的窠臼。登记生效主义虽然方便国家对知识产权担保活动的管理，但行政干预色彩浓厚，不利于便捷交易，降低了交易效率，从实际效果看，登记机关仅对登记文件进行形式审查而非实质审查，也不对登记错误承担损害赔偿责任，难以保证审查质量和切实维护当事人的权益。

登记生效主义的另一弊端是容易侵害在先权利人利益。由于签订担保协议和登记之间存在“时间差”，担保人有可能在这段时间将担保的知识产权另行转让或向他人质押，由于质权尚未生效，在先权利人不能对抗在后的受让人或质权人，致使其利益遭受损害。

第二，登记机关众多且互不协调。目前无论是不动产还是动产的担保登记，都有多个登记机关负责登记。专利、商标、著作权质押登记也分别由知识产权局、商标局、版权局办理。各个登记机关的登记程序和登记文件各不相同，收取的费用也高低不一。如果某一企业欲将其拥有的厂房、机器设备、产品、机动车、专利、商标、著作权一并作为担保物进行融资，将需要到房地产、工商管理、交通运输、知识产权局、商标局、版权局等多个管理部门办理登记手续，耗费大量的时间精力和费用。另一方面，第三人若想了解担保物的权利状况。由于各登记机关的信息互不沟通，也不得不耗时费力地在多个登记机关间进行查询。这种状况增加了担保融资的社会成本，降低了交易效率。

第三，立法中缺漏较多，令人无所适从。首先，从理论上讲，知识产权是无形财产权，可以在同一知识产权上可以设立多个担保权，以充分利用知识产权的价值，但《担保法》和《物权法》对此重要问题均未置可否，导致实践中难以操作。而在2011年新修正的台湾地区专利法中则增订：“发明专利权人为担保数债权，就同一专利权设定数质权者，其次序依登记之先后定之”。其理由是：“实务上有专利权得否设定复数质权之疑义，为充分发挥专利权之交易价值，爰参考商标法第37条第2项规定，明定同一专利权可设定复数质权，并明定质权人受偿顺序应依登记先后次序定之，以确保登记在先之质权人之权益”。④此项规定，值得注意和借鉴。其次，计算机软件著作权或专利权在设立担保后，作者或发明人往往不会止步不前，而是继续进行改进和完善，开发出新版软件和新技术。这会使原有的软件或专利贬值，甚至一文不值。因此，如果不将未来取得的知识产权纳入担保范围，债权人的利益缺乏保障。而我国相关立法对此却保持沉默。再次，知识产权质权在实践中往往会与第三方权利发生冲突，在发生权利冲突时需要有适当的解决规则，确定权利行使的优先次序。但遗憾的是，立法者对此往往忽略或做简单化处理，造成无法可依的状况，令当事人难以预期法律后果。

UNCITRAL的《知识产权担保权补编》集中了各国专家的智慧，体现了知识产权担保领域的国际立法趋势，为妥善解决知识产权担保融资中遇到的法律障碍提供了有益的解决思路。我国目前的担保立法仍然以有形财产为重心，对知识产权等无形财产权利担保产生的不少特殊问题，不是无法可依，就是简单套用有形财产担保的规则，导致知识产权担保融资障碍重重。与《补编》的建议相比，我国立法与之仍有不小的差距，这对知识产权融资担保的发展产生了消极影响，阻碍了知识产权担保的开展，难以适应知识经济发展的需要。因此有必要结合实际情况，对《补编》的内容认真加以借鉴和吸收，完善知识产权担保法律制度，以建立良好的知识产权融资法律环境，降低知识产权融资成本，推动知识产权担保交易的发展，为科技创新和技术进步提供动力。

注 释：

① 所谓普通担保权登记机关，是指登记所有动产（包括财产权利）担保权的统一登记机关。美国和加拿大即建立了此种统一的登记机关，包括知识产权在内的有形和无形动产均可在此类登记机关登记担保权。UNCITRAL也提倡各国建立此类统一的动产担保权登记机关。

② 《中华人民共和国担保法》第79条。

③ 《中华人民共和国物权法》第227条第1款。

④ 台湾地区《专利法》第25条及其修正理由。

[1] UNCITRAL. Legislative Guide on Secured Transactions: Supplement on Security Rights in Intellectual Property [EB/OL]. http://www. un citral.org/pdf/english/texts/security-lg/e/10-57126_Ebook_Suppl_SR_IP.pdf.

[2] UNCITRAL. Legislative Guide on Secured Transactions [EB/OL]. http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/e/Terminolo gy-and-Recs.18-1-10.pdf.

[3] UNCITRAL. The Report of Work Group Ⅵ, A/CN.9/WG.VI/WP.39/Add.7[EB/OL].http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LT D/V09/855/16/PDF/V0985516.pdf

（责任编辑：刘 冰）

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1674-8557（2012）04-0060-07

2012-10-25

谢黎伟（1972-），福建安溪人，法学博士，福建江夏学院法学院讲师。