意思主义的不动产物权变动——《物权法》第74条第2款简析

张辉

（山东广播电视大学，济南 250101）

一、《物权法》第74条第2款的法律意义

《物权法》第74条第2款规定：建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。考察《物权法》第74条第2款的法律意义不能仅限于其本身，必须联系相关法条才能把握。

《物权法》第9条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。由该规定可知，我国不动产物权的变动存在登记要件的除外情形，即未经登记的不动产同样发生物权变动效力。上述除外情形主要包括意思主义的物权变动、非基于法律行为发生的不动产物权取得和自然资源的国家所有权取得不用登记。与规划用于停放汽车的车位、车库的权利归属有关的包括意思主义的物权变动、非基于法律行为发生的不动产物权取得。

非基于法律行为发生的不动产物权取得情形包括因公权力取得不动产物权、事实行为和事件引起的不动产物权变动。即“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”、（《物权法》第28条）“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”、（《物权法》第29条）“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”（《物权法》第30条）。

上述非基于法律行为而取得(享有)不动产物权，不经登记即发生效力。其原因在于，一方面是为了弥补登记生效要件主义过于严格，不能完全符合交易便捷要求的缺憾，另一方面是因这些事由所发生的物权变动或有法律可以依据，如继承；或有国家机关公权力的介入，如强制执行，物权变动已经发生，存在的状态也很明确，不违背物权公示的要求，无碍交易的安全性。[1](P92)依据上述法律规定，开发商作为楼盘的开发者，在楼盘出售给业主之前当然是整个楼盘及其配套设施的所有权人，①并且开发商取得该所有权不必登记。《物权法》第74条第2款的情形显然不属于非基于法律行为发生的不动产物权取得。不能由上述不动产登记的除外法律规定得出《物权法》第74条第2款的情形不需要登记的结论。

根据《物权法》第31条的规定，开发商如果处分其因合法建造行为取得的不动产物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。《物权法》第74条第2款恰恰规定处分建筑区划内停放汽车的车位、车库，亦不必登记。这样，开发商不论取得还是处分建筑区划内停放汽车的车位、车库，都不必登记。开发商因合法建造事实行为成就时取得建筑区划内停放汽车的车位、车库的所有权，购房者在出售、附赠合同生效时取得车位、车库的所有权。我国《物权法》在处分建筑区划内停放汽车的车位、车库的问题上，实行纯粹的意思主义。

通过上述分析，建筑区划内停放汽车的车位、车库的所有权发生变动不用进行登记是有法律依据的，并且相关法律规定之间逻辑严密，无懈可击。但如果全面考察我国《物权法》规定的自合同生效发生不动产物权变动的情形，便会发现《物权法》第74条第2款显得相当另类，令人顿生疑惑。

二、《物权法》规定的自合同生效发生的不动产物权变动①目前，我国农村宅基地使用权的设立实行集体内部分配与行政审批相结合的制度。《物权法》第155条：已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。宅基地使用权不存在自合同生效取得的可能

“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”（《物权法》127条），就农村土地承包经营权的设立而言，我国亦实行纯粹的意思主义。“承包方案经村民会议或村民代表会议讨论同意，集体经济组织成员相互熟悉，承包的地块人所共知，这本身就能起到相应的公示作用”，[2](P236)“第一，我国农村地区基本上仍属于典型的熟人社会，土地承包经营权这样重大的物权变动，人们可以经由非制度的方式获取相应信息，从而减少了以登记作物权公示的必要；第二，土地承包经营权的取得与集体经济组织成员的社员权有密切联系，交易相对人亦可通过某人是否具有成员资格，而在一定程度上了解其是否享有土地承包经营权；第三，农村地区尚无完善的土地登记制度，如要求土地承包经营权以登记为设立要件，则制度缺乏物质基础，亦难以实施，且农民观念上亦很难接受；第四，如果以登记为设立要件，则势必使权利取得程序复杂化，加重农民负担”。[3](P169)目前我国的农村在很大程度上仍然属于熟人社会，哪块土地发包给谁家通常是众所周知的，况且发包程序本身就是由生活共同体所有成员参与的，一般不会出现“一地两包”的现象，农村土地承包经营权的设立没有必要另行通过登记进行公示。相反，建筑区划内停放汽车的车位、车库权属的变动是在陌生人社会中进行的，开发商和购房者之间尤其是购房者对开发商，购房者相互之间是不了解的，出售、附赠建筑区划内停放汽车的车位、车库的合同无公示性可言，容易出现“一库（位）两卖（赠）”问题。“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”（《物权法》129条），在以互换、转让方式流转土地承包经营权时，采取登记对抗主义。即当事人可以要求登记，也可以不登记，不登记也可以使土地承包经营权发生变动，但不得对抗善意第三人。根据《物权法》第31条和第74条第2款的规定，处分建筑区划内停放汽车的车位、车库，购买者即使想通过登记，避免出现“一库（位）两卖（赠）”问题保护自己的合法权益也缺乏法律依据。“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”（《物权法》第158条），“已经登记的地役权变更、转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”（《物权法》第169条）。由上述规定我们知道，地役权的设立也采意思主义。“地役权主要发生在两个权利人之间，一般不涉及第三人，在发生第三人侵害土地权利的情况下，主要是对土地使用权的侵害，不涉及地役权的侵害，即使不登记，也不影响当事人的权属”，[4](P8)且“大量地役权发生在农村，发生在设立了承包经营权、宅基地使用权的集体土地和农村私有房屋上，而我国农村尚未建立完善的不动产登记制度”，[5](P205)“农村里地役权80%-90%都是不登记的，为方便群众，减少成本”，“通过确认土地之上的各种物权实现土地的高效率利用”。[6](P348)相反，建筑区划内停放汽车的车位、车库权属变动涉及住宅小区内数量众多、变化频繁的利害关系人，对于在设立了承包经营权、宅基地使用权的集体土地和农村私有房屋上成立的地役权，因为地役权的从属性和不可分性，我们可以根据承包经营权、宅基地使用权和农村私有房屋的权利主体判断地役权的权利归属。建筑区划内停放汽车的车位、车库物理上与区分所有建筑物的分离使我们难以通过建筑物区分所有权判断车位、车库的归属。同时，相比较而言，城市的不动产登记制度比农村要完善。与“地役权自地役权合同生效时设立”相比，并不存在“凭约定判断建筑区划内停放汽车的车位、车库归属”理由。

通过上述比较分析，自合同生效取得土地承包经营权、地役权都有自己的立法理由和现实依据，并不存在自合同生效取得建筑区划内停放汽车的车位、车库所有权的立法理由和现实依据。尤其难以理解的是在建筑区划内停放汽车的车位、车库归属问题上没有关于登记的任何规定。因为自合同生效取得土地承包经营权，在以互换、转让等方式发生土地承包经营权流转的情况下采取登记对抗主义；自合同生效取得地役权采取登记对抗主义，已经登记的地役权变更、转让或者消灭的，采取登记要件主义。

本文认为，车库（位）归属问题是基本的物权归属问题，说到底是不动产的物权归属问题，要遵循物权变动尤其是因法律行为引起的不动产物权变动的一般法理。

三、基于法律行为不动产物权变动的一般法理

物权是对标的物的直接支配权，具有排他力与优先力，所以物权的存在及变动必须通过一定的公示方法表现出来，使当事人与第三人均可知其存在。否则随着交易增加、物权变动频繁，交易成本就会加大，交易安全无法保障，造成重大的困扰与混乱。近代民法基于此项要求，提出物权“公示原则”与“公信原则”，作为物权变动的两大原则。[7](P12)

自19世纪初欧陆国家相继掀起民法法典化的编纂运动以来，不动产登记、动产交付的公示方法即迅速为各国所普遍采用。对这些法定的物权公示方法所具有的法律效力，各国有不同的立法例。就不动产登记的法律效力来看，有登记成立要件主义、登记对抗要件主义与折中主义。以德国为代表的某些大陆法系国家和地区采纳登记成立要件主义。德国民法典第873条规定：转让土地所有权、对土地设定权利以及转让此种权利或者对此种权利设定其他权利，需有权利人与相对人关于权利变更的协议，并应将权利变更在土地登记簿中登记注册，但法律另有其他规定的除外。我国台湾地区“民法”第758条：规定不动产物权，依法律行为而取得设定、丧失、及变更者，非经登记，不生效力。

我国《物权法》规定的不动产登记制度基本采用德国的登记生效主义，该立法选择是我国立法尊重历史和现实的必然结果。[8](P155)同时，将不动产的权利外观法定为登记，“可使不动产交易及权利变动的资讯集中，而大大降低搜寻的成本，原来私人投入的估量、防险等成本，多可被行政成本所吸收。”[9](P217)根据登记成立要件主义，因法律行为引起不动产物权的变动如未经登记，在当事人之间不发生物权变动的效力，更无对抗第三人的效力可言。根据《物权法》第74条第2款的规定，建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属仅凭当事人的约定就可以确定。该规定涉及的情况属于因法律行为引起的不动产物权变动，但与登记生效主义的“因法律行为引起不动产物权的变动须经登记，否则不发生物权变动效力”的法理不一致。在一库（位）二卖的情况下，存在一个难以回避的问题，即到底是第一位买受人还是第二位买受人能够取得车库（位）的所有权？尤其是车库（位）不属于动产，不能和动产一样进行交付。这样，对于地下车库（位）的权属及其变动，外界既不能通过登记亦不能通过交付知晓。《物权法》第74条第2款的规定还会产生具有对世性的物权和不具有对世性的物权，即通过约定已经获得车库（位）的所有权人为什么不享有对世的效力，在第三人不知情的情况下仍然可以优先于第一买受人获得车库（位）的所有权？这与《物权法》第2条“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”的规定不一致。

如果对于地下车库（位）的权属及其变动采取登记要件主义，一方面地下车库（位）的权属及其变动有明确的外在公示手段，使地下车库（位）的权属及其变动能够为第三人所了解，并且便于国家相关部门管理该类不动产的交易，维护交易安全；一方面能够在理论上贯彻物权和债权的区分原则，避免产生对世性的物权和不具有对世性的物权的混乱，在立法上使《物权法》第2条起到统领作用。

四、结论

根据物权法第9条和第30条的规定，开发商作为楼盘的开发者，在楼盘出售给业主之前当然是整个楼盘及其配套设施的所有权人。为了出售楼盘，根据现行法的规定，开发商在楼盘及其配套设施竣工后要进行初始登记。物权法第14条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第16条：不动产登记簿是物权归属和内容的根据。初始登记时，并不是所有的建筑物都会一一记载于不动产登记簿上。如果车库（位）明确记载于不动产登记簿，其权利归属明确，属于开发商，开发商有权处分。此种车库（位）的受让方需要登记，无须约定。如果地下车库（位）没有明确记载于不动产登记簿，此种地下车库（位）仍然归属于开发商，不能认为此种车库（位）没有明确记载于不动产登记簿开发商就没有所有权，开发商对此种车库（位）的所有权是通过登记在不动产登记簿上其他的建筑物体现出来的。虽然开发商对此种车库（位）享有所有权，但因没有获得初始登记，其权属性质应定为“未在登记簿（证）中明确且不可从此登记簿（证）独立分割转让出去”的建筑物，如果登记在不动产登记簿上其他的建筑物转让，此种车库（位）随之转让。在楼盘全部出售给业主之后，此种车库（位）随之转让给小区全体业主，也不需要当事人的约定，车库（位）的归属是清楚的。因此，《物权法》第74条第2款也就没有存在的必要。

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