论法院调解的异化与范式转换

刘澍

(淮北师范大学 政法学院，安徽 淮北 235000)

论法院调解的异化与范式转换

刘澍

(淮北师范大学 政法学院，安徽 淮北 235000)

由古以来，调解被我国政治高层作为一种控制纠纷的措施予以投放，是基层权力治理不足的体现。在当下，法院调解是政务性司法的副产品。当前法院调解的异化是司法高层在面临多重压力下所为的司法扭曲表达，理应予以宽容。化解我国调解异化之危局，未来的出路在于实现司法范式转换，走司法程序法治化主义下的调解分离、附设调解路子。

大调解;调解优先;异化;范式转换

在实务界创新性思维的刺激下，法院调解作为中国有别于西方且局部先进于西方法律制度的标志性旗杆树立了起来。①调解被西方世界喻为“东方之花”，日本、韩国、美国积极学习中国调解经验的行动在很大程度上为法制建设落后的中国增加了不可估量的骄傲资本。这种自豪感在当下，因法治急先锋部队的宣扬，很快被政治阶层所接受。于是调解不再局限于“东方之花”的地位，其功能在无形之中被人为地无限放大。在司法管理创新以适应社会转型的旗帜下，调解在当代中国已不仅仅是一个纠纷化解的机制，它承载了太多太多的政治理想、社会期盼、司法技术和法治梦想。也正是在此种语境下，调解的功用逐渐得以放大，尤其是基层司法实务部门已经习惯于将其置诸于“选择偏好”的司法策略平台上进行解析。个别地区的法院采取更为热烈的功利主义倾向，积极扶持调解策略的社会化发展。据报道，2009年河南南阳市法院系统就曾轰轰烈烈地开展了“零判决”竞赛活动，99个基层参赛法庭中有10个法庭实现全年一案未 判。[1]2010年1月到10月百色市两级法院中实现了16个法庭“零判决”，24个法庭“零上诉”的“奇迹”。[2]可见，在司法实务中，调解越来越成为一种在价值上超越裁决而居于核心地位的司法审判模式。也正是因为调解具有多方面的价值，从而在司法导向中逐渐受到青睐，并于2009年上升到了一个新的政策制高点——“调解优先，调判结合”。由此，几乎绝大多数的中基层法院把调解作为一项评价法官工作绩效的硬指标来予以落实。然而，值得我们反思的是，从西方国家的法治历程来看，确立法院权威地位的从来都是判例，而不是调解成例。从我国两千余年来的调解史来看，迄今也并未见到某个调解案例在司法制度史上流芳百世，成为支撑司法机构的基石。可见，过于强调法院调解的功用，从司法根基上脱离了法治轨道，违背了司法规律。一句话，调解在当下的社会治理程式中已经失却了其本来的意义，而有了异化的迹象。②异化一词在哲学用语上有非常多的含义，其基本的意思是“主体发展到了一定阶段，分裂出自己的对立面，变为了外在的异己的力量。”不过，本文在此使用这一词语并不是为了树立调解制度的对立面，而仅仅是描述调解的畸形发展，这种畸形形态既包括了对立面，也包括了调解制度本身被扭曲而走向第三条道路、第四条道路或是以其他更多的狰狞面貌作为显示的形态。当然，对调解的高格调定位及其所带来的实际社会效果，尤其是对那种“轮番轰炸、死缠烂打”式的强制性调解，学术界已有少数人士进行了积极的反思。只不过，此种学术见解由于存在内在的歧见，从而在激进主义者舆论声势下仅仅能起到一点异样的点缀作用，并未能起到引起司法实务高层，乃至国家立法机关的实质关注。相反，鼓励“调解优先”，强制调解，甚至主张以调解取代判决的观点反而大行其道。①在近来《民事诉讼法》修改的大讨论中，有不少学者从西方向低端司法靠拢的趋势中提炼出了用和解、调解或强制调解来取代小额诉讼程序或简易程序的观点。对此，笔者颇为担忧。理由在于:西方国家是已经经历的诉讼爆炸长期磨练的法治国家，人们也许更能接受诉讼成本与个人利益的司法政策或立法权衡结果。然而，对于我国这个诉讼爆炸刚刚开始，法院并未获得司法权威，民众也并未得到足够的法律教育的背景下，一味地依赖多元化的纠纷解决机制来化解社会纠纷，最终的结果也许更多是控制了纠纷，而不是解决了纠纷。毋庸讳言，调解之所以实现了在我国的古典式复兴，其背后有着深厚的民族文化、地方性知识作为支撑。故而，面对调解的异化现象，很有必要做比较全面的理论梳理工作。

一、控制纠纷:调解之过去与现在

调解作为一种纠纷解决选择形式，在功能定位上来说，应该是如同法庭审判一样，是服务于社会生活正常化目的的。然而，也正如同法庭判决容易被某些外来力量所操控一样，调解也摆脱不了被各种世俗力量摆布的命运。当然，与判决所不同的是，调解是一种更容易糅合当事人、调解人与旁观者价值判断的过程，其受政治力量支配的力度相对越弱，而受一般社会价值观念的干涉越大，从而更能起到彻底解决纠纷的作用。因此，调解作为纠纷解决形式之一，其形式也是最容易随社会生活形态、生活观念和生活需要而发生变异的个性化纠纷解决形式。

众所周知，调解在我国古代是纠纷解决的主要路径。但是，时至今日，调解经过几千年的发展和改变，已经完全与传统语境下的调解已无法相提并论。“我们今天所说的调解，在古代并没有相同的表达。”[3]

在古代的文献记载中，现代的所谓调解在当时大多冠以“调和”、“调停”、“和合”、“协调”的名义。只是到了近现代才被概括为“调解”二字。当然，尽管称谓有所区别，但是调解的精神实质还是基本贯通的。那就是，“和也者，天下之达道也。”《礼记·中庸》为了达致大同社会的愿景目标，古代中国实际上是一个并不严谨的政治社会。按照时下学术界占主流地位的观点，传统中国可以概括为五个方面:“国权不下县，县下惟宗族，宗族皆自治，自治靠伦理，伦理造乡绅。”[4]实际上，古代中国是建立在小农经济基础之上的一个极度分散的社会。社会之基本结构受到自然经济之封闭性的束缚。在此种极端自闭的社会结构中，通行的法律规则并不受重视，因为人们绝大多数的生活行为均局限在极小的地域范围之内，无须与外界做过于频繁的交流。维系此种极端内敛的社会结构的力量主要是熟人之间带有模糊形状的伦理纲常，而无需繁复且明确的法律规则。

考察中国古代历史不难发现，中央集权式的国家权力触角实质上极难到达基层。控制社会秩序的力量主要来自两个方面:一种是官方力量，即国家(皇权)通过控制官吏与地方势力来间接地调整社会秩序。另一种是民间力量，即张弛有度地放任地主乡绅缓慢地构建“堡垒”。通过这些“堡垒”来向社会投放伦理规则，以达到控制乡土秩序的目的。这两种力量始终以带有神性光环的皇权为中心，自上而下形成等级分明的梯形结构。不过，这两股力量之间始终保持着警惕。皇权为了维持自身的中心地位必然要对民间力量拉打结合。譬如，历代王朝的兴盛大都以打压土豪乡绅作为代价。这使得社会中“富不过三代”的现象非常普遍。同时，历代政权都以“四书”、“五经”为经世典范，在观念上极度排斥新思想和新事物。这就使得每个家族(宗族)和村落始终保持在一种有序的零散状态之中。国家控制了一个乡间“堡垒”，就等于间接地控制了该“堡垒”量能所能辐射的地域。如此一来，偌大的古代中国呈现出典型的“蜂窝状结构”，整个乡村社会始终处于一种缓慢且周而复始的伦理规范的体系之内。

至于对单极世界不会造成明显损伤的个体之间的纠纷，官府并不感兴趣。加上国家力量始终受到税赋和行政效率的掣肘，官府不得不将绝大多数民间纠纷的治理权交由士绅耆老。“为耆老士绅所不能解决而必须由官方处置的，绝大多数为刑事案件。”[5]进而，权力结构使得官府放任民间纠纷的私人解决成为可能。反过来，对于愚昧无知的老百姓而言，皇权政治始终是一个遥远的“故事”，基本上不会对民众的具体生活造成太大的干扰。地方势力对皇权缺位的填补产生了另外一种民间权力，即通过诸如宗族调解等类似的宽大柔性机制来处理纠纷。

据专家考证，作为威震一时的清官海瑞曾经试图以强力破坏豪绅富户对于乡村社会的控制。然而，无论是他所坚持的“一条鞭法”，还是对于道德神圣性的维护，均最终以全体文官的坚决抵制而宣告失败。相反，作为乡村社会中极度弹性的纠纷处理方式—— 调解，则通过温和的形式在社会秩序的控制过程中发挥了极大的作用。一则是此种纠纷治理方式适合了传统观念中“家丑不可外传”的伦理需要;二则是调解有利于非官方身份的豪绅富户挣得出头(半官方)的机会。当然，此种过于神秘且几乎没有任何标准可言的纠纷解决模式也存在极大的缺陷。那就是，在调解过程中，并非是事实真相的揭发和正义法律规范的适用，而往往是当事人之间实力的博弈。毋庸讳言，处理结果对于调解主持人而言并不重要，关键是把纠纷控制在合理的秩序范围之内。

然而，随着我国近代以来自然经济体制的逐渐解体，人口流动性的增加，上述稳固而缓慢的乡村秩序最终被打破。尤其是在改革开放以后，跨地域婚姻关系的迅速蔓延，沉重地打击了原来自闭的乡土秩序。而与此异常矛盾的是，作为正统性的代表—— 国家权力又无法深入社会基层。于是，一种二元化的纠纷治理格局开始出现。在大中城市，带有明确预期的“规则之治”一度受到推崇，诉讼爆炸现象使得法院不得不采取有效措施(如速裁、简易程序)来解决“案多人少”的工作压力。然而，与此形成鲜明对比的是，在农村基层，绝大多数人的思维依然停留在传统的纠纷解决程式之内。也正是如此，调解在上世纪下半叶出现过短暂的下降之后，又发生了强有力的增长。调解的“U”型复兴正好说明，在我国旧秩序已然解体而新秩序却没有确立起来的境况下，社会治理权力出现了阶段性缺位。按照西方制度建立起来的法院虽然能够接受如潮水般涌入的纠纷，但其欠缺纠纷解决的实质能力。事与愿违的是，我国法院显然是一个政务性机构，而不是一个置身纷争之外的中立者。这就导致纠纷当事人的“纠结”心态。一方面，纠纷当事人希望从法院获得正义以救济自身的权利;另一方面，法院由于无法提供形式正义，导致纠纷当事人始终对法院的解决措施及结论欠缺心理信赖。

由是，纠纷当事人只能在两可(继续纷争或继续请求公权力救济)之间进行衡量。显然，在两可之间选择积极进路的当事人必然要抛开法院而寻求其他的救济途径。于是，巨大的信访潮得以形成，民间纠纷解决需求不断向上求索，进而造成了政治上的压力。加上我国中央集权体制带来的权力高层效应性模式并没有改变，进一步刺激了纠纷者向上寻求救济的信心。反过来，作为高层治理者，治理如此大量的基层纠纷显然超出其所能负担的量能。再者，这些纠纷往往直接导致了社会既得利益者的不安全感，进而又反过来压制这些纠纷解决的需求。显然，单极思维的官方在面对汹涌如潮的纠纷时根本无暇考究治理程式的彻底性，而只能在仓促之间慌忙迎战。就此，“搞定就是稳定，摆平就是水平”的观念受到推崇。当然，此种控制模式无法为外国所能提供，从而只能就近向历史寻找最为直接的经验。如此一来，在历史上发挥过伟大作用的调解，自然而然地受到重视，并迅速成长起来。

二、失范:调解当代价值的异化

在古代中国，调解是皇权控制社会秩序的一种“无为而治”的方略。然而，在当前中国社会阶层发生了明显变化的当下是否依然适用?崇奉西方法治思想的学者认为，调解的价值仅在于提高纠纷解决的效率，其并不直接产生效益。①故而主张调解应当纳入法定程序之中，借用形式理性的正义性来强化其正当性。然而，崇奉本土文明和特质意识形态的学者们则持有异议。他们认为，在中国民主政治形态还没有完全得以建成以前，中国依然是一个受传统支配的国家。西方化的规则之治难以获得社会的心理认同。解决纠纷最有效的方式还是应当采取诸如调解、和解之类的“怀柔”策略。显然，司法实务界在当下坚定地选择了后者。

诚然，在“吞故”与“纳新”之间摇摆的是，当前中国的司法实务部门肯定地认为“调解是高水平的审判”，“调解是更高艺术的审判”。[6]他们认为调解在化解社会纠纷，维护社会秩序，促进社会和谐等方面发挥着非常重要的作用。受到司法实务部门的影响，部分学者从正面意义来考证调解的比较优势。比如调解有着“分担纠纷解决的功能”，“体现自治的功能”，“发展法律的功能”。[7]相比诉讼带来的滥诉、缠讼、轻易诉讼而言，调解具有程序分流、替代并遏制滥诉的优势。[8]还有学者认为，“调解方式借助中立的法官的公信力，尊重纠纷当事人处置自身权利的愿望，为公权与私权的最佳结合，既能定纷止争，又可节约社会资源”。[9]正是基于前述关于调解的制度性、自治性和恢复性价值之学理期望，调解在当代的价值被提高了几乎无可复加的地步。这表现在，在民事诉讼中，“调解优先”成为一种坚定不移的司法政策。实务部门甚至鼓励用调解的方式把案件解决在门口。而在行政诉讼中，法院的态度更为积极，司法审查协调工作方式的频繁运用似乎已经突破了法律对于行政主体权限的禁锢，并且有进一步上升到全面调解的冲动。还有些学者主张调解全面化，包括将其引入刑事诉讼领域。[10]实际上，将调解引入刑事诉讼领域在现在已经不仅仅是学术界的呼声，而且得到实务部门、立法部门及许多权威人士的支持。目前，刑事诉讼程序的软化已经进入到了实践阶段。

当然，对于调解的负面作用也有极少数学者提出了些许并不是太系统的看法。比如周永坤教授认为，“调解是不发达社会主导的纠纷解决制度……发达的调解与人治并存;判决的权威是法治社会的标志。东方发达的调解制度是人治社会的一部分，它不是先进文化，恰恰是东方落后于西方的重要制度原因。”[11]因此周教授主张把调解限制在适当的范围之内，而不能让其成长为代替判决的纠纷解决手段，至少也要让判决在社会生活中占据比调解更重要的地位，以便可以实现法律对社会生活的引导。最近也有部分学者从微观的角度进行分析，认为调解与“调解优先”与现行的民事诉讼程序相违背;[12]与我国当前的民事诉讼模式不相适应，是对中国现行社会结构的一种误判。[13]

笔者认为，调解作为一种纠纷解决手段，其功能和作用不宜过分夸大，也不宜过分缩小。毕竟它只是在当事人自愿基础之上运作一种纠纷解决活动。这种活动的前提是合法，至少也不能违法;必须尊重当事人自愿，至少不能强制达成协议。实际上，即使在中国古代，调解的作用也没有像当前这样被夸大。按照徐显明教授的研究，虽然“听断以法，调处以情”是中国古代纠纷解决过程的一般形态，但是事实并不完全如此。在很多情况下，“即使不作‘堂断’，而是进行调解，也非一味胡乱和稀泥，充当和事佬，而沉湎于‘情理’的平衡与‘道德’的教谕。”“法官是否用调解方式来解决纠纷，除了维护伦理道德、安定社会秩序的考虑之外，还要考虑其他因素。譬如，对待决案件来说，对案件社会构成的把握，对司法策略的考量，对调处技艺的运用，也是法官在解决纠纷时必须认真对待的重要问题。”[14]

可见，调解在中国古代的作用也许并没有像当前某些学者所夸张的那样只要能够将事情解决都一概按情理办，甚至可以在调解程序中注入较多的强制因素(比如调解前置、法官控制程序、调解代替裁决等)。考察实践，则不难发现，我国现在是强制调解因素太多，而不是太少;调解率不是太低，而是威胁到了判决的权威地位。故而，我们在现在一厢情愿地对古代调解作符合现实意义的人为解析只能是与实际愈行愈远。如果不对过去每个时代的调解做实际样态的考察与详细分析，就据下断语，恐怕误解其实际价值和功能也就在所难免了。而当前许多学者不断地拔高调解的当代价值，尤其是实务部门极力把调解推行到司法的每一个角落，以调解结案率作为一个高硬性强度的工作绩效指标，也许是我们的祖先们所没有想到过的事情!一言以蔽之，调解作为一种纠纷治理方略，在当下过于强烈的主观意识色彩的装饰下，其运作理论过于乖张，实践行动已然失范。

三、范式转换:中国调解的未来出路

调解的味道变了，这是许多人都能感受到的。“中国法治网”上有一个较受人关注的匿名小帖子，作者是一个法院的干部。他以《该死的调解率》为题，用非常简洁的语言来描述了自己从不接受强制调解，到被迫接受，到最后强制下属接受，并不遗余力推广的心路历程。从笔者所接触的法官来看，此种情绪虽然有些许被夸大的嫌疑，但是这种厌倦的心理的确极为普遍。在司法实践中，许多法官牢骚满腹，对诸如群体纠纷、代表性纠纷等，他们一百个不愿意调解，当事人也不愿意调解，但是出于诸多原因，他们又不得不进行调解。当然，此种“惧调”和“必调”悖论关系的背后存在着非常深刻的社会原因与体制因素。比如，法官因自身利益而怕上诉改判，怕信访，怕业绩不佳等;因单位利益而怕上级单位不认同;怕判决书说理不透社会“喝倒彩”等。可以预料，当调解成为一种令人厌恶的现象时，其表面繁荣的背后，掩盖的是更多的风险。换言之，“调解合意的贫困”，在某些极端的场合，其所带来的新纠纷甚至大于调解所能解决的纠纷。有些调解不仅没有解决矛盾，反而是在制造矛盾。

然而，有人必然要问，既然调解并没有产生预期的效果，但是为什么司法高层还高度关注并大力推行联动式的“大调解”呢?笔者以为，这可以从如下几个方面来加以理解:

其一，司法管理高层面临汹涌澎湃的政治压力。此种政治压力来源多个方面:一是，面对国际上中国人权保障不力的指责，政府希望通过降低国内纠纷的发生率和息讼率来提高自身在国际舞台上的大国形象。而调解往往能够把这些纠纷通过和平的方式处理掉，实现了纠纷形态的转换，从而在尊重当事人权利自由的名义下保障个人人权。二是，国内不断发生的各类群体性事件容易导致社会秩序局部失控。对于群体性事件的担忧使得国家管理层形成了十分谨慎的治理思维——“无事就是好事”。三是，在治理技术上，面对文化、经济、社会严重失衡的社会结构，管理层很难用某种一致化的方略来实现对社会的平衡治理。而调解是一个柔性极强的方略，可以为各地区各单位所弹性采用。故而，调解适合了当前化解政治压力的高层需要，是为一种便利的应对措施。

其二，法院裁决面临工作压力，而调解可以缓解此种社会冲击。众所周知，当前我国法院成为了社会矛盾解决的集中地，各种纠纷蜂拥而至，呈现出“井喷”的态势。据最高人民法院统计，2008年至2010年，全国法院一审案件收案共计1997．7万件，其中一审民事案件收案1730．3万件，占人民法院全部诉讼案件的86．62%。全国法院民事一审案件收案年均增长9．56%。[15]相反，在案件总量高速增长的同时，“人民法院‘案多人少’的形势在短期内不会改变”。[16]而在国外调解具有迅速提高诉讼效率的作用。这是我国法院近来坚决推行“调解优先”的一个重要原因。

其三，法院面临正义弱化危机，意图摆脱窘境。从上世纪80年代民事审判程序改革以来，为了迎合社会对于司法正义的需求，最高人民法院和各级法院纷纷走向了司法改革的道路。期间，法律修改、司法解释、司法文件、司法措施纷至沓来，让人眼花缭乱。然而，迄今为止，我国政务性司法的基本形态未变，司法地位不高、权威旁落的形象依旧。从而，导致司法高层逐渐对仿效西方司法制度的路线产生了怀疑。由此，“走中国特色社会主义政治发展道路”，强调“为大局服务，为人民司法”逐渐成为国家司法的主旋律。[17]为了落实此种司法政策，法院司法工作在目标层面上分为几个档次:第一是为政治需要司法;其次是为大局服务;最后才是为人民司法。显然，国家司法工作政策的偏向使得司法不能输出纠纷当事人需要的正义，从而导致法院威风扫地。而“尾大不掉”的是，几千年来的政务性司法传统极难在短期内改变。这就促使法院在社会转型的风险环境中下寻求替代措施。而调解在中国历史上一直备受推崇，具有“光荣传统”;而在国外，其亦是新兴的多元纠纷解决机制中的“重量级”成员。故而，推行“调解优先”既有继承传统的优势，又符合了向西方学习的学理需求，进而受到重视。

然而，让司法高层远没有想到的是，调解被附加了多重强制性因素后，在国内导致了对司法程序稳定性的冲击，非但没有实质性地提高裁判效益，反而博得了各种不良的名声。比如“调解院”、“和事佬”等等。本文以为，解救我国现阶段司法危局的唯一出路就是进行范式转换。具体说来，我国应当坚定地朝着司法程序法治化方向挺进。虽然这是一个痛苦的过程(改变传统)，但是它符合了现代社会结构(复杂阶层、人口高速流动、价值多元)的基本需要。具体到调解问题上，我国应当走规范化的调解程序化道路，即以裁判为核心，调判分离，附设调解。

所谓裁判核心，就是指法院司法应当建立在权威的裁判基础之上。从长远来看，裁判权威的产生必然要有基本司法制度的保障。那就是司法独立制度(法官独立)、法官任职终身制、法官精英制度和权力制约制度。所谓调判分离、附设调解模式是指，在维持民事审判程序完整性的前提下，在审前程序中增设调解程序。审前调解在承办法官之外的法官指导下展开。同时，应当设计较为严密的程序机制，防止调解的程序反复和结果的非确定性。一旦当事人无法达成调解，就应当过渡到法庭审判，由中立且超然的法官独立做出裁决。当事人对裁决不服的，应当走规范化的诉讼程序，而不得随意调解。当然，为了提高调解的有效性，在程序机制中谨慎地注入某些合理的强制因素是可以考虑的。

黑格尔曾经说过，“存在的就是合理的，合理的才是现实的”。法院调解制度在当前走入政治渠道，更多的受到政治力量的支配，受到司法官僚主义的影响，也许存在一定的合理性。然而，虽然调解曾经作为一种自由自在的手段被我们的先辈所广泛使用，但是随着整个社会宏观与微观环境的变化，各大阶层力量的此消彼长，社会结构的变迁，国民文化素养的提高，事主自身利益格局的变动，调解制度本身也应该有所反应，做适当的调整。异化本身是一种淘汰过程，也是一个选择与型塑的过程，对其做一种宽容的理解也许是必要的，甚至是时下我们应该做的事情之一。当然，这并不妨碍我们对法院调解制度本身做更为深入的思考。

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DF0

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2095－0683(2012)01－0040－06

2011－09－28

2010年教育部人文社会科学青年项目 (10YJC820077);2010年安徽省教育厅人文社会科学一般项目(2010sk242)

刘澍(1977－)，男，湖南隆回人，淮北师范大学政法学院副教授，北京师范大学法学院博士生。

责任编校刘正花