非法证据排除规则的理论思考

顾玉梅，李 磊

（武汉市青山区人民检察院，湖北 武汉430080）

一、证据排除制度的渊源

确立案件事实不仅是正确司法的关键，也是法治的基础问题。然而，“如何使案件事实得以明确之工作虽可谓裁判之重心，但亦绝非为件容易之事”［1］。诉讼活动旨在证明事实，解决纠纷，因此司法证明具有一定的特殊性，其主要是对过去事实的认定，是一种逆向思维。由于时间具有一维性，过去的一切都不可能回到原来的样子，同时任何运动总会在物质世界中留下一定的痕迹，因此司法证明不能重现过去，只能凭借一定的证据重建过去。但因为原始的案件事实不可能再现，通过证据重构的案件事实即使与其有所出入也未有终极的标准检验，因此需要将其成立的标准转化为接受标准、检验标准。在此意义上，证据的取舍问题，即证据排除制度便成为诉讼中至关重要的问题。诚如美国证据法学家乔恩·R·华尔兹所说：“大多数证据都是关于什么应被接受为证据的问题－即可采性问题。”［1］

从证据制度的发展历程看，经历了一个从证明性到可采性的发展过程。近现代之前，证据制度表现出比较明显的证明性，发现真实是证据制度的最高宗旨。到了近现代，随着社会的发展和法制的进步，证据制度逐渐转向以可采性为中心，司法机关开始注重权力行使的正当性和权利的救济性。为了防止司法的误判以及保障更为重大的法律价值，某些证据即使有一定的证明力也不能被采纳，即要被排除在诉讼之外。这就是证据排除制度的起源。在司法证明发展的历史上，证据排除制度经历了一个从无到有，从简单到复杂的发展变化过程，主要经历了三个阶段：

1.神示证据阶段。在人类社会的初始阶段，科学技术极不发达，认识能力比较低下，人们出于对神明的崇拜和敬畏，往往求助于超自然。在神示证据阶段，诉讼程序中的事实发现均是以诉诸神明的方式进行的。这种裁判方式多属于仪式化或形式的，即“就是让诉讼当事人履行一套即成的形式或仪式，如宣誓、水审、火审、决斗等，再根据履行过程中发生的情况和履行后的结果来判断是非曲直、解决诉讼。而这些形式与特定诉讼中作为问题的犯罪或侵权行为并无逻辑上或现实上的联系，同时也完全脱离生活中认识的方法”［2］。神明裁判尽管在当时的历史条件下具有一定的合理性，但基本上是非理性的。在这种裁判方式下，证据既没有地位也没有意义，基本上不存在严格意义上的证明，因此也就不可能产生系统、完善的证据排除制度。证据排除制度的产生和发展是与裁判原则的理性化进程密切联系的。

2.法定证据阶段。直至中世纪以后，人类思想逐渐发达，深知事实真伪，非依经验与理性，不易获得公平合理的判断，才开始注重证人证言及被告的供述。证据制度及相应的证据排除制度才逐渐建立。有学者总结了法定证据制度的特点，包括：“（1）限制法官自由裁量权，实行有罪推定。（2）刑讯逼供是法定证据制度的基本证明方法，是获得证据的合法形式。（3）法定证据制度具有形式主义和等级性的特点，机械地、僵硬地对证据收集、适用及证明力进行规定。”定证据阶段表现为对口供的极端重视，审判主要围绕口供展开，相应的证据排除制度主要表现为法律对证明力的预先设定。例如，13世纪至16世纪欧洲国家的法律就明文规定被告人口供是“最完整的证据”，是“证据之王”。在口供中又进一步强调男人证言优于女人，僧侣的证言优于世俗人的证言等等。显而易见，当时排除证据的目的仅在于查明案件事实的需要，乃是一套旨在寻求案件事实认定的“证明性”规则，而非旨在寻求权力正当性、权利救济的“可采性”规则。

3.自由心证阶段。18至19世纪，资产阶级革命使证据排除制度进入了新阶段。这一时期，随着科学技术的极大发展，有关物理学、生物学等学科知识被应用到诉讼中，极大地提高了人们认定案件事实的能力。原先由立法者预先设立证据效力，审理者提供证据的方式逐步退出历史舞台，证据主要由诉讼双方提供，审理者只负责案件事实的认定及裁决，从而使自由心证阶段的证据排除制度初步摆脱了法定证据阶段机械、形式的特征，因而具有更大的灵活性。自由心证是大陆法系的术语，是指证明力的有无及大小，法律不作预先具体明确的规定，而是由法官在审判案件中根据具体案情，本着理性和良心自由判断，形成内心确信，并据此认定案件事实。自由心证能够调动法官充分发挥主观能动性发现案件真实，有助于发现案件事实，目的在于保障法官充分发挥个人的主观能动性，从而避免法定证据阶段通过对法律的硬性规定来对法官评判证据证明力的活动施加限制。1808年，法兰西刑事诉讼法典最先以立法的形式规定了法官在取舍证据问题上具有自由裁量权。［3］1877年德国刑事诉讼法典第260条规定：“法院应当根据全部法庭审理得出的自由心证来确定调查证据的结果。”不仅如此，原有的一些规则也被赋予了新的内容，并且增添了许多新的证据排除规则，这一时期的证据排除制度逐步向着多元化的方向发展，刑事诉讼的功能更多地体现为防止误判和人权保障等功能，而不仅仅是查明案件事实的真相。

在人类经历了神示证据制度、法定证据制度后，近现代各国普遍选择了自由心证作为认定案件事实的方法。尽管它也并非尽善尽美，却是目前人类理性范围内最好的选择。自由心证的本质是法官可以对证据的证明力自由进行评价，不再受既定形式规则的束缚。这一制度是作为对法定证据制度批判的产物发展起来，并逐渐在大陆法系国家中上升为一项重要的制定法原则。可以说，自从自由心证原则开始确立，证据排除制度才开始真正发展起来，并逐渐在各国立法中成为一项重要的证据制度。

二、证据排除制度的内涵与限定范围

1.证据排除制度的内涵。在英美法系，规范证据能力的规则主要由三部分构成：基础性规则、证据排除规则及其例外。其中，基础性规则以肯定的形式规定了何种证据具有证据能力，证据排除规则从否定的角度排除了具体证据材料作为严格证明之证据的资格，例外则从被排除的证据种类中有选择地赋予了部分材料证据能力。［4］因此，证据排除规则及其例外实质上是对基础性规则的修正、细化和补充。

在证据法中，相关性规则被视作规范证据能力的基础性规则，指的是证据与待证事实之间具有某种关联或联系，而且这种关联和联系可以作为证明案件事实存在与否的证据。相关性规则的意义在于明确本案的审理范围，避免当事人在不相关的问题上花费时间，而且也要求司法人员在收集、调查和审查判断证据时，应当限于与本案有关的证据材料。相关性规则反映了传统刑事诉讼中的查明事实的基本属性。

证据排除规则，即证据的可采性规则，强调的是哪些证据可以被认定为采纳的证据，从消极方面对证据范围进行了限定。在大陆法系中，主要表现为非法证据排除规则。“非法证据”即违反法律规定收集或提取的证据，又称为“瑕疵证据”。非法证据排除规则，是指某些证据对案件事实虽然具有证明价值，但是基于立法者的预先设定或司法者的据情考量，认为该种证据的使用将违背法律原则以及法律精神所应当体现的社会价值观念，进而不承认该证据证明效力的规则。该规则表明查清事实真相不再是刑事诉讼的唯一目的，查明事实有时要让位于保障公民基本权利、实现程序正义的政策目标。

非法证据排除规则是与其独特的历史法律背景紧密联系的。这一原则是美国通过一系列判例确立起来的，是对美国宪法权利法案中规定的人权保护精神的张扬。美国最初的审判遵循英国的传统，法庭在刑事审判中不审查取得证据的方式。直到1914年，美国联邦最高法院通过审理Weeks v United States一案确立了非法证据排除规则。美国最高法院认为，国家执行刑事法律的人员通过非法搜查和强迫供述的手段以达到将被告人定罪的目的，经常在没有搜查证和逮捕证的情况下对嫌疑人采取强制措施，这是违反联邦宪法所保证的个人权利的，这种倾向不应在法院的判决中得到庇护。法院在任何时候都担负着维护宪法的职责，任何人在任何情况下都有权向法院要求维护其基本权利。这是对联邦政府及其机构的限制。通过这个案件，美国联邦最高法院确立了一个原则，即从被告人的审判中排除非法搜查所得到的证据是执行美国联邦宪法第四修正案所规定的保护条款的适当方式。［5］后来的判例进一步发展和巩固了非法证据排除规则，1966年美国最高法院对米兰达诉亚利桑那州一案的审判创建了“米兰达警告”，这一警告确认了非法证据排除规则也适用于非法取得的言词证据。非法证据排除规则的适用范围也得到进一步扩大。

自美国确立非法证据排除规则后，在100多年间，英国、德国、法国、日本、意大利等国家也纷纷确立了自己的非法证据排除规则。这是诉讼民主化、文明化的必然结果。从近现代刑事诉讼的发展趋势看，人权保障目标越来越受到关注和重视，当其与惩罚犯罪目标发生冲突时，越来越多的国家倾向于选择人权保障价值目标，由此非法证据排除规则才得以日益完善，在当代刑事诉讼中发挥着重要作用。例如，联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何已经确定系以酷刑取得的口供作为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”

2.非法证据排除规则的限定范围。当然，任何事物都要辩证的看待，都有其积极和消极的一面，非法排除规则虽在当代刑事诉讼发挥着不可忽视的重要作用，但也严格限定其适用范围，不能无限制扩大。为此，我们需要对非法证据排除规则的主体、客体做出严格限定：从主体上看，非法收集证据的主体一般限于国家机关工作人员，通常是指警察，不包括个人。对于以私人方式违法获得的证据，原则上为非法证据排除规则排除。例如美国联邦最高法院于1921年的Burdeau v.McDowell中曾明确指出：“第四修正条款乃意图对统治权力活动的抑制，并非意图对以外者加以限制”；从客体上看，对违法方式取证不应作扩大理解，一般指重大违法。非法证据排除规则是针对警察侵犯公民宪法性权利的严重违法取证行为，而非一般程序性违法取证行为。如果将所有违法收集的证据不加区分一律加以排除，势必将极大增加诉讼成本。我国台湾地区学者明确指出：“程序瑕疵与证据禁止，两者固然息息相关，但程序瑕疵，既非证据使用之充分条件，也不是其必要条件。详言之，并非所有的违法取得之证据，都不得为裁判之基础。”

三、建立和完善我国的非法证据排除规则

1.我国非法证据排除规则的立法现状。我国近现代证据制度秉承大陆法系的传统，没有制定统一的证据法，而将非法证据排除规则分散规定于诉讼法中。随着我国诉讼结构从职权主义走向当事人主义，非法证据排除规则的制度匮乏越来越成为制约我国司法制度发展的“瓶颈”。为弥补这一不足，最高人民法院、最高人民检察院先后作出司法解释，初步确立了我国的非法证据排除规则。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，明确规定了非法证据排除规则的适用范围、法律后果、启动程序、证明标准、调查程序、救济方式，比原有相关司法解释仅有原则性规定却无细化操作规范前进了一大步。而2012年新修订的刑事诉讼法更是以“小宪法”的形式确立了非法证据排除规则：一是确立了“不得强迫自证其罪”原则，其中第50条增加规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”。二是确立了非法证据排除规则，该法第54、58条详细规定了非法证据排除的条件、适用范围、程序以及方法。三是规定了一整套保障规范讯问的措施，第121条规定侦查讯问过程全程同步录音录像制度，第116条规定严格限制了讯问场所，即拘捕后要立即送至看守所进行讯问，并严格限制了传唤和拘传的时间，每次不得超过12小时，对特别重大的案件，传唤、拘传持续的时间也不得超过24小时，其中还必须保障犯罪嫌疑人、被告人必要的休息和饮食时间等。以上规定，初步确立了我国的非法证据排除规则，充分体现了刑诉法对人权的尊重和保障，是我国法治历史上的里程碑。

2.非法证据排除规则对检察机关的积极意义。

（1）非法证据排除规则有助于保护被告人的合法权利。从整体而言，我国证据法重实体公正、秩序等价值的保障功能，而在程序正义的价值保障上明显不足。偏重于对证据关联性的规范，而对证据的可采性规范存在欠缺。在刑事诉讼中，被告人相对于力量强大的控诉机关，本身就处于弱势地位，非法证据排除规则就是对被告人权利的特别保护。检察机关通过行使侦察监督权，对侦查机关非法取得的证据予以排除，可以对侦查机关产生一定的威慑，从而预防和减少对人权的侵犯。

（2）非法证据排除规则有助于加强检察机关的法律监督职能。新刑诉法第54条至第58条规定了较为完善的排除非法证据制度，其中明确规定了检察机关的法律监督职责，体现了对侦查取证活动加强监督的内在要求。新刑诉法第55条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”检察机关依据本条规定，加强对侦查人员违法取证活动的监督，从而保障刑事诉讼活动的顺利进行，也有利于保障司法公正。

3.非法证据排除规则对检察机关的挑战。非法证据排除规则既有助于加强检察机关的监督职能，但同时也要求检察机关和检察人员进一步转变执法理念，切实提高检察机关法律监督职能的公信力。具体而言，检察机关在非法证据排除规则方面要起到双重的作用：一方面，检察机关作为国家的法律监督机关，有责任对侦查机关的侦查取证行为的合法性进行监督；另一方面，检察机关作为起诉机关，承担向法院提起公诉的责任。因此，在非法证据排除规则方面，检察机关的作用也主要有两个方面：一方面要防止侦查机关的非法取证行为，另一方面还负责在法庭上对取证的合法性进行证明。这就要求办案人员和检察机关充分了解的取证过程，在审查批捕和移送起诉阶段严格履行法律监督职责，将非法证据排除在外。在案件进行到起诉阶段，如果犯罪嫌疑人、被告人在法庭上提出非法证据排除的要求，检察机关有两个要求：如果确信该证据是合法取得的，检察人员应该通过各种方法证明取得该证据的合法性；如果该证据确系非法取得而作为非法证据被排除，检察机关也要服从法院的最终裁定。为此，各级检察机关要切实加强对新刑事诉讼法的学习，准确掌握非法证据排除规则的内容以及操作程序，从而积极应对这一新的挑战。

［1］乔恩.R.华尔兹.刑事证据大全［M］.何家弘，译.北京：中国人民公安大学出版社，1993：10.

［2］樊崇义.证据法学［M］.3版.北京：法律出版社，2004：25.

［3］何家弘.新编证据法学［M］.北京：法律出版社，2000：76.

［4］宋英辉，汤维建.证据法学研究评述［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2006：250.

［5］丹宁勋爵.法律的正当程序［M］.李克强，杨百揆，刘庸安，译.北京：法律出版社，1999：715.