试析网络有偿删帖的刑事规制

宋 鹏

(北京市顺义区人民检察院，北京 101300)

2010 年，蒙牛、伊利两大乳业集团相互指责对方诽谤诋毁，两个公司公开化的矛盾最后升级到网络公关公司及其“网络打手”参与其中，极大地误导了消费者，干扰了正常的市场秩序。2012 年8 月，百度公司社区搜索部、公共事务部、知识搜索产品市场部的4 名员工涉嫌与外部人员勾结，对外部人员所提的删帖请求，私下进行了违规的有偿操作。其中3 名员工已被依法刑事拘留，另一名员工预谋勾结帖吧管理员收费删帖时，被公司发现而未遂。［1］对于大多数上网的人来说有一种现象是常见的:在论坛里或者搜索引擎中已经找到自己想要搜索的或者感兴趣的主题，点击后却显示“无法打开”或者“您查找的帖子已经被删除”。这说明你要找的帖子可能已经被删除或已经被有偿删除。随着互联网在中国的迅猛发展，网络有偿删帖现象一直不断，并作为一个重要话题进入公众视野，2007 年的三聚氰胺事件，使这一不规行为达到高潮，许多人逐步认识到它的真正危害。

一、网络有偿删帖概述

(一)网络有偿删帖的概念和特征

网络有偿删帖是指一方当事人(多指网络有偿删帖公司)接受他人委托，通过采取覆盖、删除、黑客攻击以及与相应的网站管理人员沟通等方法删除网络上出现的对他人有负面影响信息的一种行为。其具有以下特征:

1.具有很强的专业性

网络本身就是一种专业性极强的事物，网络有偿删帖行为同样也具有极强的专业性。一般只有网络专业人员(如网站管理员)才能删除网站上的帖子。伴随着网络的发展，网络有偿删帖已形成完整的产业链，每个环节都要有专业人士操作，技术层面和媒体沟通层面都已经做得相当细致。

2.删帖内容的广泛性

网络有偿删帖可以删除的内容很广泛，既包括门户网站中的新闻、搜索引擎中的搜索结果，也包括博客、论坛上的内容。删除的这些帖子既包括关于企业和个人的不实报道或者诽谤，也包括一些真实的报道。

3.删帖方式的多样性

目前，多数网络有偿删帖公司都是通过四种方式来删除网帖:一是覆盖，即采用发布正面的消息来覆盖负面的帖子。这种方式主要用于打压搜索引擎中排在前几页的帖子。二是删除，即采用技术手段将网络上的负面消息删除。这种方式主要用于删除一些论坛或者博客中的帖子。由于论坛或者博客中的帖子比较容易删除，所以这也成为最为常见的网络有偿删帖方式。三是网络公关，即删帖公司在无法采用覆盖、技术删除方式来删除帖子时，就会发动各方关系，找到帖子所在的网址并联系到网站的管理人员，与之沟通，通过网站管理员将帖子删除。四是黑客攻击，这也是网络有偿删帖公司最后的选择。在前三种方式都无法奏效时，网络有偿删帖公司就会采用黑客技术将帖子删除。

(二)网络有偿删帖的危害

删帖公司受人委托删除网络上不实的报道或者消息，原本不会侵犯任何人的权利，并且表面上来看是双赢的局面:一方付钱，另一方删帖，但是如果删除的是一些原本真实的报道或者信息，并且通过不合法的手段，就会侵犯当事人以外的人的权利，并有可能带来一定的危害。

1.侵犯了公民的言论自由权

言论自由是公民的一项基本权利。我国台湾学者林子仪提出，“言论自由”并不只是保障每一个人以“言语”表达其内心所思的自由，而是保障每一个人可以自由地选择自己喜欢的形式表达内心所思。［2］言论的表达形式有多种，可以是口头的，也可以是书面的。表达的载体既可以在现实空间，也可以在网络空间。但是无论用哪种载体来表达言论，都有一定的界限。

网络言论自由权是公民言论自由权利在网络空间中的表现。网络言论自由权利不同于普通的言论自由权利的特殊之处在于:公民言论自由的表达要借助于网络这一平台，并且需要一定的技术手段和许可才能在网络上表达自己的言论。在网络中，网民要想在论坛或者其他地方发表言论，首先要通过一定的验证或者许可，必须登录相应的网络空间进行注册，在获得一定的许可后方可在相应的网络空间进行发言。注册后，网民和相应的网站就达成了协议，网民在网站内被赋予了发言的权利，同时也要服从网站管理人员的管理。

网络有偿删帖行为表面上看并没有侵犯网民的任何权益，但是实质上是剥夺了网络发帖人发言的权利。虽然网民在首次进入网站时需要相应的注册并得到许可，但是一旦注册成功，网民在没有违反相关规定的情况下，如果网站或者其他人员擅自修改或者删除其发言帖子，就是侵犯了网民言论自由的权利。

2.侵犯了公民的知情权

知情权是指公民有知悉、获取信息的权利。知情权有广义和狭义之分。广义的知情权泛指公民知悉、获取信息的自由与权利，［3］狭义的知情权仅指公民知悉、获取官方信息的自由与权利。［4］知情权是公法上的一项重要权利，美国在1966 年和1976年通过的《情报自由法》与《阳光下的政府法》中都明确规定了公众有获得其应当知道信息的权利。

随着现代社会的发展，网络已经成为公民在现代社会中获取信息的重要途径。据统计，截至2011年12 月底，中国网民规模达到5.13 亿，全年新增网民5580 万;互联网普及率较上年底提升4 个百分点，达到38.3%;中国手机网民规模达到3.56 亿，同比增长17.5%;截至2011 年底，中国网站规模达到229.6 万，较2010 年增长20%;2011 年底CN 域名注册量达到353 万个，较2011 年增长26000 余个。［5］网络有偿删帖行为会使全国数以亿计的网民原本可以通过互联网获取信息却丧失了获取信息的可能性。如果考虑到因为公民无法获得准确信息而遭到的损害，问题会更加复杂。

因此，笔者认为，网络有偿删帖行为不仅侵犯了公民的言论自由权，同时也侵犯了公民的知情权。

3.严重危害社会管理秩序

一是网络有偿删帖行为往往会给网络空间和现实社会带来极大的不稳定，会破坏良好的社会道德风尚，引发违法犯罪行为，严重影响和谐的社会管理秩序。二是网络有偿删帖行为充斥网络会打乱原本有秩序的互联网管理秩序，严重影响互联网的网络运营。

(三)网络有偿删帖刑事规制的必要性

网络有偿删帖行为的泛滥侵犯了公民言论自由权和知情权，更严重破坏了良好的社会管理秩序和互联网运营秩序。但是随着网络有偿删帖的蔓延，网络有偿删帖有发展成为一种特殊服务行业的趋势。当国家法律与现实利益发生碰撞时，网络有偿删帖问题更为凸显。我国法律对于网络有偿删帖行为目前还没有明确的规定，甚至在这方面还是空白。但是随着网络有偿删帖的进一步发展，其对社会秩序带来的危害已经超越某些传统的犯罪，达到需要刑法介入的地步。最为直接的例子就是2007 年的“三鹿奶粉事件”。在事件暴发前几个月，三鹿奶粉含有三聚氰胺的消息就已经开始在网上零星出现，但很快被屏蔽乃至封锁。事后查明，是三鹿集团花300 万元成功地“公关”了一家著名的搜索网站，并将消息成功删除。当时我们把太多的目光聚焦于事件本身，而对网络有偿删帖这一问题的反思不够深刻，时至今日，万万没有想到，这竟然成了一个灰色产业逐渐成形的开始，众多商家显然也敏锐地认识到这是一条维护其企业形象的“终南捷径”。

二、网络有偿删帖行为中相关主体的行为

网络有偿删帖行为涉及多个主体，每个主体的行为各有不同。

(一)网络有偿删帖服务提供者的行为

网络有偿删帖服务提供者主要是指提供删除网络上相关帖子服务的公司或者个人。网络有偿删帖服务提供者为需求者提供的服务包括将相关帖子进行屏蔽、删除或者覆盖。如上所述，网络有偿删帖服务提供者的四种行为方式，第一种行为是间接的删除行为，第二种行为是直接的删除行为，第三种行为是共同犯罪，第四种行为则为涉嫌破坏计算机信息系统罪。

(二)网络有偿删帖需求者的行为

网络有偿删帖需求者的行为主要是指那些通过花钱进而要求网络有偿删帖服务提供者进行删帖的行为。网络有偿删帖需求者一般不会单独构成犯罪，但是当网络有偿删帖服务提供者构成犯罪时，如网络有偿删帖服务提供者构成非国家工作人员受贿罪时，网络有偿删帖需求者必然要承担向非国家工作人员进行行贿的刑事责任，当然这要看相应的情节。

(三)网络空间管理员的行为

网络空间管理员主要是指论坛或者网站的管理人员。其具有很大的权力，如审核相关人员的资质、屏蔽相关帖子等。其在网络管理过程中主动删除那些不符合法律、道德的帖子本没有涉嫌刑事犯罪，但是如果网络有偿删帖服务商在对其进行“公关”后，其删除本来不违法的帖子的行为就涉嫌共同犯罪，应承担一定的法律责任。

三、网络有偿删帖的刑事责任

网络有偿删帖各主体实施的行为不同，其承担的刑事责任也不同。

(一)网络有偿删帖服务提供者直接通过相关技术删除帖子的行为

1.非国家工作人员受贿罪

在认定该罪时需要考虑构成该罪的几个要件。

(1)利用职务便利的认定。《刑法》第163 条规定，构成该罪需要公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利进行为他人谋取利益的行为。所谓“利用职务上的便利”，是指公司、企业以及其他单位的工作人员利用自己职务上主管、经手、负责或者直接参与某项工作的便利条件。［6］网络有偿删帖者往往利用的就是经手或者负责网站管理的便利条件，将自己管理的网站中的帖子或者消息进行屏蔽或者删除。以2007 年的“三鹿奶粉事件”为例，某搜索网站的工作人员正是利用其具有管理该搜索网站的职务便利，将三鹿奶粉的负面消息进行屏蔽或者删除。

(2)为他人谋取利益的认定。《刑法》第163 条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。行为人必须为他人谋取利益。所谓“为他人谋取利益”，一般是指客观上已经为他人谋取了正当的、合法的或者不正当的、不合法的利益，或者承诺为他人谋取正当的、合法的或者不正当的、不合法的利益，以及意图为他人谋取各种利益。也就是说:在已经为他人谋利的情况下，无论行为人事前是否允诺他人为其谋利，构成本罪;在已经允诺为他人谋利的情况下，无论行为人实际上是否为其谋利，均构成本罪。网络有偿删帖服务服务提供者在收取相应的费用后往往不会顾忌他人这样做的目的，很多企业正是通过这样来谋取更大的利益。

由此可见，只要网络有偿删帖服务者收取达到数额较大的数额标准费用，利用手中的职务便利进行删除相关帖子的行为，司法机关就可以以非国家工作人员受贿罪的理由追究其刑事责任。

2.破坏计算机信息系统罪

网络有偿删帖者构成该罪主要是指违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据应用程序进行删除、修改、增加的操作。网络有偿删帖者在通过覆盖、删除等普通技术无法满足需要时，往往会采用黑客攻击的方式破坏相关网站的系统，进而达到删除信息的目的。如2011 年2 月，犯罪嫌疑人曹某等人在网络上从事删除各类帖子的网络公关工作，其在接受客户的请求后，在通过相关普通技术无法达到删除帖子的情况下，雇佣懂得黑客技术的吕某，利用黑客技术手段获取网站数据库权限，合伙在互联网上通过黑客入侵的手段删除各网站论坛的帖子，从而牟利。其方式为曹某通过QQ 群接收各类删帖业务，交由吕某通过黑客手段进行删除，并将获利的酬金抽取部分后，以删除每个帖子1000 元至2000 元不等的价格支付给吕某。［7］

(二)网络空间管理员接受“公关”删除本空间帖子的行为

如果网络有偿删帖服务提供者构成犯罪，那么对帮助实行犯进行删帖的网络空间管理员也构成相应的犯罪。但是实践中存在一种情况，即如果网络有偿删帖服务提供者不构成犯罪或者达不到《刑法》的处罚标准，那么对帮助者是否可以定罪呢?根据传统的刑法理论，只有实行犯构成犯罪的情况下，帮助犯才构成犯罪。但是在网络空间下，帮助行为发生了变化，其不再是一对一的帮助，而是特定人对网络空间中大量的或者不特定的人的违法犯罪行为实施帮助，帮助行为的危害性就远远大于实行行为。［8］因此，在这种情况下，即便被帮助者不构成犯罪，帮助者的行为有更大的危害性，也就有了刑罚的必要性。如果网络空间管理员接受网络有偿删帖服务提供者的公关，并收取一定的费用，且收取的费用达到相应的处罚标准，司法机关就应该以非国家工作人员受贿罪或者破坏计算机信息系统罪追究其刑事责任。

(三)网络有偿删帖需求者贿赂网络有偿删帖服务提供者的行为

网络有偿删帖需求者为了谋取不正当利益，给予网络有偿删帖服务提供者以财物，数额如果较大，就构成对非国家工作人员行贿罪。

构成该罪要注意以下几点:一是网络有偿删帖需求者既可以是自然人，也可以是单位。二是“给予”网络有偿删帖服务提供者以财物，这里的“给予”，既包括网络有偿删帖需求者主动给予，也包括在网络公司、企业或者其他单位工作人员索要下被动给予。三是向网络有偿删帖服务提供者行贿，数额较大的，才构成犯罪，否则不构成犯罪。实践中，个人行贿数额1 万元以上的，单位行贿数额20 万元以上的，视为“数额较大”，应予以刑事追究。四是网络有偿删帖需求者必须具有谋取不正当利益的目的。不正当利益，既包括非法利益，也包括其他不应得的利益。为了正当利益而要求删帖的，不以犯罪论。

［1］申志民.百度三员工有偿删帖被拘［N］.新京报，2012－08－05(01).

［2］李鸿.台湾宪法之纵剖横切［M］.台北:元照出版社，2002:108.

［3］董云虎，刘武萍.世界各国人权约法［M］.成都:四川人民出版社，1990:962.

［4］中办国办发出通知各国乡镇政权机关全面推进政务公开制度［N］.农村合作经济经营管理，2001(2):8－9.

［5］中国互联网络信息中心(CNNIC).第29 次中国互联网络发展状况统计报告［EB/OL］.［2012－ 01－ 16］.http://www.cnnic.net.cn/.

［6］曲新久.刑法学［M］.北京:中国政法大学出版社，2009:331.

［7］吴晓锋.海口:网络删贴700 条，涉嫌破坏计算机系统罪被捕［N］.法制日报，2012－03－14(05).

［8］于志刚.网络空间中帮助使用盗窃行为的实行化［J］.贵州民族学院学报(哲学社会科学版)，2009(6):102－110.