知识产权滥用的界定及成因分析

冯希艳

（潍坊学院，山东 潍坊 261061）

知识产权是法律授予权利人的一种专有性权利，被誉为“为天才之火添加利益的燃料”。这一制度的设立，保护了知识产权人的合法权益，为他们实现了巨大的经济利益，起到了鼓励创新，调动人们的创造积极性，促进信息传播，加快经济发展和科技进步的作用。但伴随着TRIPS协议的生效，知识产权的国际保护迎来了强保护时代。许多发展中国家（包括我国）为了适应经济全球化，将本国知识产权制度与国际接轨，给发达国家以“超国民待遇”，这为权利人滥用知识产权获取高额利润提供了有利条件。随着我国与世界经济联系越来越密切，这种知识产权滥用现象日益增多，如：我国DVD生产行业遭遇6C联盟收取专利使用费案、思科诉华为案等等。跨国公司利用手中所掌控的这种垄断性权利，损害其他主体的合法权利，扰乱了我国正常的经济秩序。全国政协委员吴惠天在全国政协十四次会议上提出议案，呼吁在保护知识产权时应规制知识产权滥用，维护公平竞争，保护国家利益和企业合法利益。[1]英国知识产权委员会也曾在其知识产权报告上提到：知识产权似乎已蜕变为发达国家在全球扩展其商业模式和争夺经济霸权的得力帮凶，是“富国的粮食，穷国的毒药”。

虽然知识产权滥用的现象在国内外早已屡见不鲜，但对此概念如何界定？为何会被人滥用，其原因在哪？这些问题无论在国内法律，还是国际条约中都找不到答案，这也是找出各国规制知识产权滥用行为的关键所在。笔者拟从理论和实践两个方面分析这些问题。

一、知识产权滥用的界定

知识产权滥用的概念来自英国专利法，它认为专利权人如不积极实施专利技术，就是对专利垄断权的滥用，对此行为政府可基于公共利益考虑采取强制许可措施，《巴黎公约》第5条即是采纳了该理论。美国的反托拉斯法认为：对知识产权权利人违反托拉斯法限制竞争的行为，在侵权案中，被告可以以此作为其权利滥用的抗辩依据。美国的专利法中还存在特殊的专利滥用抗辩制度，即法官在审理专利侵权纠纷案件时，把专利权人“搭售”非专利产品等行为视为专利权滥用，被告可以依据衡平法的“不洁之手”原则提出抗辩。这种抗辩制度日前已经进一步扩展到版权滥用和商标权滥用等知识产权领域。[2]欧洲大陆国家对知识产权滥用进行规制主要通过反垄断法，对利用知识产权限制货物自由流动和限制市场竞争行为视为知识产权滥用。除此之外，欧洲法院也创立了一系列对此行为进行规制的原则和判例。

我国2008年颁布的《反垄断法》也涉及“滥用知识产权”行为。该法第55条规定“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”该法条原则性、概括性较强，对知识产权滥用行为并未做出明确的界定。在我国法学理论界，对此概念曾有不少人提及，但做出清晰定义的不多，主要有如下几种：乔生教授认为：“滥用知识产权，是相对于正当行使知识产权而言的，它是指知识产权的权力人在行使权利时超出了法律所允许的范围或者正当界限，导致对该权利的不正当使用，损害他人利益和社会公共利益的一种行为”；[3]丁茂中先生认为：“知识产权滥用有广义和狭义之分，狭义的知识产权滥用仅指知识产权持有人对已经取得的知识产权的不正当使用，广义上的知识产权滥用是指知识产权权利人或其他相关利害主体不正当使用法律赋予的相关权利进行限制或扰乱竞争，损害其他经营者或者社会公共利益行为”；[4]李明德教授则认为：“知识产权是个不甚准确的概念，在著作权、商标权和制止不正当竞争的权利上基本不存在滥用问题，只有在专利权情况下，由于受保护的技术方案具有不可替代性，才有可能发生滥用的问题。也就是说：知识产权滥用仅指专利权滥用”。[5]

以上三种观点各有长短。第一种观点对知识产权滥用范围的界定较第二种观点要小，排除了知识产权没有获得之前申请人进行的一些与知识产权相关的不正当行为。第二种观点范围界定虽全面，但没有将制度层面的滥用知识产权包括进去，即存在一些发达国家不断的违背知识产权制度的创设目的，通过修改本国法律及国际条约，加强知识产权保护，从而为本国争取更大利益的现象，这也应属于知识产权滥用问题。李明德教授是从滥用行为所涉客体具有特殊性来进行分析，否认了商标权、著作权及反不正当竞争权的滥用。笔者对此有不同看法。对著作权来说，虽然就任何一个主体或者创意作品来说，市场上都可能存在很多的替代品，任何一件作品都不具有市场垄断地位，作者滥用自己著作权的可能性很小，即使在有关著作权转让或许可谈判中，作者也往往处于劣势地位，几乎不可能滥用自己手中的著作权。但我国的著作权是广义上的，还包括邻接权的相关内容。在邻接权领域中，出版社、录音录像制作者、广播组织者利用自己的强势地位，对某些作品或某些作者、表演者的“雪藏”行为应属典型的知识产权滥用现象。在商标法中，对商标权的滥用，主要体现在优势商标的搭售行为，这与反不正当竞争法竞合。此外，在商标的申请过程中，也存在滥用行为，这与丁茂中先生对知识产权滥用的三种分类之一——知识产权申请制度的滥用相一致。美国《知识产权许可的反托拉斯指南》指出：实施或企图实施以欺诈方法从专利商标局或版权局获得的知识产权，可能违反谢尔曼法第二条或联邦贸易委员会第五条，这就被视为知识产权滥用。此外，利用驰名商标优势、滥用市场支配地位、拒绝许可、搭售、价格歧视等限制竞争行为，既滥用了商标权，也违反了反不正当竞争法。因此，笔者认为：知识产权滥用现象不仅存在于专利权中，著作权、商标权和反不正当竞争中也同样存在，知识产权滥用并不是一个模糊命题，对其应有一个明确的界定。

综合以上分析，笔者认为：知识产权滥用是指权利人违反知识产权创设最初目的，在行使其合法获得的权利时，过分强调利益最大化，但却对其他经营者或社会公共利益造成严重损害的行为。综观各国的知识产权法律制度及有关国际条约，可以看出设计知识产权的目的主要是：通过赋予智力创造者专有性权力。使其能得到一定的物质及精神回报，以此来鼓励创新、促进新技术，新知识的传播与利用，从而推动整个社会科技进步与经济发展。但现实中却有许多大型跨国企业通过自己研发掌握的高端技术，向我国的知识产权授予部门申请大量专利，对我国企业形成技术合围，从而使我国企业在国际竞争中处于不利地位。诸多知识产权滥用行为，让最初创设知识产权制度的根本目的落空，知识创新和科技发展都受到了严重阻碍。有学者呼吁：“知识产权这棵疯长的大树，到了该修剪的时候了！让它为人类庇荫的同时，也能够让阳光渗透进来”。[6]

二、知识产权滥用的成因分析

探讨知识产权滥用的成因有助于我们更好的寻找解决该问题的方法和对策。导致此现象出现的因素较多。归纳起来大致有如下几点：

（一）法律自身原因

对知识产权过度保护导致个体利益与整体利益的失衡，而我们目前法律还未有平衡规制二者利益的有效手段。知识产权法律制度本身存在利和弊两个方面，利在于保护鼓励科技创新，弊在于它授予权利人的是一种垄断权。垄断权实质上是一种霸权，在个人利益最大化的驱动下，这种权利极容易被滥用从而危害社会整体利益。因此需要各国相应制定出有效的法律进行规制。从世界范围来看，大部分国家是通过垄断法来平衡和规制个体利益和社会整体利益的。我国在垄断法中也有涉及，但如前所述，其规定过于抽象，操作性较差。除此之外，我国现有知识产权法律中存在的一些限制知识产权滥用的规定少之又少，且缺乏系统性。相反，我国知识产权制度的建立，主要是模仿借鉴西方发达国家知识产权保护体系及有关国际条约，这些制度又恰恰是发达国家根据本国社会状况和利益需求制定，更多地反映了他们自己的需求。把这些法律制度不加仔细分辨地拿来，并不一定适合我国的经济发展现状。从已经发生的多起涉外知识产权纠纷来看，目前我国的知识产权法律制度和当前经济发展有着较深层次的冲突，这为知识产权滥用提供了条件。尽管加入世贸组织后，我国对知识产权法律法规进行了几次修正，但仍旧是与国际条约（特别是TRIPS）相一致，把这种统一的标准不加区别地强加给发展中国家，使发达国家获得更多的利益，这本身就是一种不公平。因此，我们应结合自身情况，挣脱发达国家的束缚，制定出符合中国实际的知识产权法律保护体系，从而更好地维护我们国家的利益。

（二）经济发展原因

我国经济发展水平与发达国家相比，仍有差距，阻碍经济发展的瓶颈主要在于我国科技创新不够。我国许多企业的国际竞争力一般，这主要因为我国科学技术欠发达。发达国家拥有许多企业进行生产研发所必需的基础技术，并且这些技术受到知识产权法保护，我国企业想要使用，须向权利人支付许可使用费，这使得产品成本大大提高，不利于企业的市场竞争。此外，我国企业的知识产权法律意识亟待提高，他们忽视了在国际竞争环境下保护知识产权的重要性，在这些企业里，从不或很少培养专门的知识产权法律人才，当然也不注重对知识产权国际条约的研究，因此一旦出现知识产权国际纠纷，大家都束手无策，陷入一种任人宰割的境地。跨国公司作为知识产权权利人，借助法律赋予的独占地位，常常给发展中国家设置知识产权陷阱或技术使用障碍，垄断市场竞争，来维护其经济优势，达到获取巨额利润的目的。在利益最大化的支配下，这些权利人完全是自私自利的，根本不考虑其行为是否符合公共利益。

（三）政治原因

保护知识产权的大部分国际条约都是在发达国家的主持下修订完成的，虽与发展中国家经过几次谈判，但主要体现的还是西方国家的根本利益。通过这些条约，对知识产权进行高强度的保护，维护自己国家企业在国家市场上的竞争优势，从而维护其经济大国地位，更进一步维护其政治大国地位。而发展中国家，迫于经济发展的压力，同时因知识产权保护经验的缺少，盲目将本国的知识产权法律制度与国际接轨，结果导致本国企业在国际竞争中明显处于下风，本国经济发展受到阻碍。这无疑是对全球公共利益的损害，是对发展中国家人权的侵害。

三、知识产权滥用问题的解决

首先，必须保持私人利益与社会公共利益的平衡，这是解决知识产权滥用问题最关键的内容。在强调知识产权保护的同时，一定要找到对其进行有效规制的方法，解决好知识产权人的独占权和其他社会公众合法需求这一矛盾。美国在1988年《伯尔尼公约》实施法令所作报告中就曾指出：著作权立法应作如下考虑：除作品创作及法定保护期外，国会还要权衡公众对私人利益的保护所付出的代价和应获的利益。著作权的目的不仅仅在于激励作者，更要保障社会公众从作者的创作中获益的权利。美国的有关知识产权法规对私人利益与社会公众利益的平衡处理较好，如果它能从人权的角度出发，为我们整个人类社会的公共利益着想，合理处理各国之间的知识产权法律矛盾，那么国际知识产权滥用行为可能会得到较好遏制。

其次，继续完善我国有关法律法规，建立起有效的、符合本国国情的知识产权法律保护体系。在国际贸易中，没有本国的法律支持就会处于竞争劣势。我们应当在立法过程中，一方面积极吸收他国法律及有关国际条约中的精华部分，另一方面还要结合我国社会经济发展现状，本着更好地促进社会进步和科技繁荣的目的，制定出符合我国目前实际状况的知识产权法律法规，使其既能保护我们国家和企业的利益，又能保障来自国外专利权人的合法利益。我国知识产权法律法规在保护知识产权人的权益方面，已经非常完善，与主要体现发达国家利益的TRIPS协议几乎一致，但在规制知识产权滥用方面的法律却较少。因此，笔者认为：应早日对知识产权滥用行为进行立法，解决当前这种无法可依的局面。在该法律中，既应有原则性条文，还要有可操作性强的条文。原则性规定主要是为了应对将来出现的新情况，给予法官一种合理的自由裁量权；可操作性规定是针对当前正在发生的知识产权滥用行为，让我们的司法执法能够更便利快捷。当然，在此过程中，我们还可以借鉴欧美的经验，以条例、解释等各种方式，根据出现的新情况，制定出详细具体的规定。

再次，加强企业科技创新能力，积极鼓励企业创立自主知识产权，提高自身知识产权保护意识。中国经济虽然发展快速，但国内企业的自主创新意识并没有一起提高，国外企业在许多关键技术领域占据了至高点，并对我国企业形成了知识产权包围圈。而我国拥有的一些发明专利，绝大部分源自科研院所和个人，企业自身拥有的很少，这使得我国企业产品生产成本加大，并慢慢沦落到全球产业链的最底端。要改变该状况，从根源上杜绝跨国公司的知识产权滥用行为，企业必须提高自身科技水平，创造出属于自己的专利技术，不必向他人或外国公司购买专利使用权。

最后，针对外国知识产权滥用行为，我们应绝不让步。即使在当前我国企业知识产权处于劣势的状态下，也应增强企业法律保护意识，重视国外相关知识产权法律法规和国际条约的深入研究，建立专用的规制知识产权滥用行为的法律部门。特别是当出现跨国知识产权纠纷时，要积极出庭应诉，广泛运用法律法规和国际条约来维护自身的合法权益。当然，在经历一些惨痛教训后，目前我国企业已经觉醒，中美专利第一大案就是典型例证。不审即判的“马克曼命令”使中国的高科技企业第一次在知识产权诉讼领域扬眉吐气。

对知识产权滥用进行规制是为企业创新发展搭建一个公平竞争平台所提出的迫切要求。但对知识产权滥用行为的规制又是一个复杂的问题，完善与知识产权制度密切相关的市场环境，只做到以上是不够的。要彻底解决这个问题，需要政府继续强化现有知识产权兴国战略；从本国国情出发，制定出具有针对性和前瞻性的法律法规；政府应对与知识产权有关的市场环境进行必要完善，拿出有效行政措施及建设专门执法机构。争取在与发达国家的知识产权贸易谈判中、能够改变当前的不平等保护状况、实现私人利益与全球的社会公共利益不再失衡这一目的，使发展中国家在知识产权领域的人权得到真正保障。

[1]黄青，丁连连.Trips协议下知识产权滥用的界定和规制[J].社科纵横，2008，（1）.

[2]张伟军，单晓光.WTO框架下完善我国知识产权滥用规制制度的若干思考[J].法学家，2008，（2）.

[3]乔生，陶绪翔.我国限制知识产权滥用的法律思考[J].现代法学，2005，（1）.

[4]李明德.“知识产权滥用”是一个模糊命题[J].电子知识产权，2007，（10）.

[5]王渊，马治国.知识产权滥用问题研究综述[J].高校社科动态，2008，（6）.