析WT/DS379案中的“公共机构”之认定*

□ 王宇石

(湘潭大学法学院，湖南 湘潭 411105)

一 基本案情

2008年9月19日，中国政府就美国在2008年6月到8月对中国环状碳质钢管(circular welded carbon quality steel pipe，“CWP”)、薄壁矩形管件(light-walled rectangular pipe and tube，“LWR”)、复合编织袋(laminated woven sacks，“LWS”)和非公路用轮胎产品(certain new pneumatic off-the-road tires，“OTR”)采取的反倾销和反补贴措施，提起了WTO争端解决项下的磋商请求。中方认为这些措施都和美国在GATT 1994第I和第VI条;《补贴与反补贴措施协定》(以下简称“《SCM 协定》”)的第 1，2，10，12，13，14，19 和32 条;《反倾销协定》的第1，2，6，9，和18条以及《中华人民共和国加入议定书》的第15条下的义务相矛盾。

由于中美双方就本案磋商不成，2008年12月9日，中方向WTO争端解决机构(Dispute Settlement Body，以下简称“DSB”)要求启动专家组程序。DSB于2009年3月4日成立专家组，并于2010年10月22日发布了专家组报告部分支持中方观点，但在“公共机构”的认定、政府补贴的“专向性”认定以及美国的“双反“措施是否构成“双重救济”等问题驳回了中方的主张。

中方于2010年12月1日正式向世界贸易组织上诉机构提起上诉。

2011年3月11日，上诉机构发布裁决报告，部分推翻此前的专家组裁定，支持了中方有关主张。上诉机构否定了专家组报告中对“公共机构”的认定，认为美国将中国国有企业和国有商业银行认定为“公共机构”，并据此对有关生产者采取“双反”措施的行为违反了《补贴与反补贴协定》的规定。同时，上诉机构也否定了专家组对美国的“双反”措施是否构成“双重救济”的认定，裁定美国的行为存在“双重救济”的情形，因此会导致对中国相关产品的反倾销与反补贴税征收不适当。

笔者认为本裁决代表着中方在中美贸易博弈中的一次重要的胜利，尤其是专家组和上诉机构对“公共机构”不同的认定。

二 专家组程序中有关各方对“公共机构”的认定

本案中一个重要的争点就是关于“公共机构”(public body)的认定。中方在申请成立专家组的文件中提出“在《SCM协定》第1．1(a)(1)(iv)条意义下，在缺少将某些国有企业(state-owned enterprises，“SOEs”)依法有效地认定为公共机构的情况下，美国当局不能认定中国“委托或指挥”国有企业向被调查商品生产者提供货物”。②而美国商务部(United States Department of Commerce，USDOC)在此前对中国相关商品发起的四起“双反”调查中认定向被调查商品生产者提供投入的国有企业和提供贷款的国有商业银行都是《SCM协定》第1．1条意义下的“公共机构”。专家组驳回了中国反对美国商务部将中国国有企业和国有商业银行认定为“公共机构”的要求，专家组认为，《SCM 协定》第1．1(a)(1)条中的“公共机构”是指“任何由政府控制的实体”。③

《SCM 协定》第1．1(a)(1)条规定:“1．1本协定中，若有下列情况就视为存在补贴:(a)(1)一个成员方境内的政府或公共机构(本协定称作“政府”)提供的财政资助……”，这一规定即确定了补贴的主体:政府或公共机构。由此可以看出，“公共机构”的认定之所以成为本案甚至众多中美贸易争端案件的重要法律争点，是因为其认定直接关系到补贴主体资格的确定，也就是关系到补贴是否存在的问题。

《维也纳条约法公约》第31条规定了对于条约的解释基本方法:“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的宗旨所具有之通常意义善意解释之”。为寻求通常意义，专家组采取DSB在解决有分歧约文用语时的一般做法，在权威字典中寻找对“公共机构”的字典解释，得出“公共”(“public”)意指:属于全体人民的;属于、影响到或有关于整个社会或国家的，④而“机构”意指“一群被视为一个实体的个体，一个社团”;“由共同目的联系和组织起来的总体”。⑤

在这些定义的基础上，专家组认为“公共机构”这个术语可以被概括为“属于社会或国家”的“社会团体”。⑥

专家组又比照了《SCM协定》的法文版本与西班牙文版本中的“公共机构”一词的相关释义，以及该术语在其他案例中的用法和解释，认为中国比照《农业协定》第9．1条中“政府及其代理机构”的西班牙文译文以及加拿大奶制品案的上诉机构报告中“政府代理机构”的法语和西班牙语译文，将“公共机构”解释为和政府功能相同的实体是对“公共机构”的狭义的解释，但是专家组认为根据他们所找到的定义、用法和惯例，该术语具有更广泛的含义，无法就此对《SCM协定》中的“公共机构”一词给出最终的确定的定义。

鉴于单独的词典解释不足以确定该术语之含义，专家组继而采取了上下文解释的方法。专家组首先分析了“政府”(government)与“任何公共机构(any public body)”之间的反义连接词“or”，认为“or”前后的两个部分分别表示两个分开的独立的意思，而不是同一个概念或同义词。另外，专家组还认为条文中“a government”和“any public body”中的“a”和“any”这两个修饰词也进一步说明了其后修饰的“政府”和“公共机构”是两个不同的概念。另外一个上下文来自《SCM协定》第1．1(a)(1)条中“a government or any public body within the territory of a Member(referred to in this Agreement as‘government’)”的简称“government”。中方认为，这样简写，表明前句中的“政府”(government)和“任何公共机构(any public body)有着同样的功能，表示的是同样的意思。对此，专家组参照另一个上下文，即《SCM 协定》第2．1条中“‘an enterprise or industry or group of enterprises or industries’are collectively referred to as‘certain enterprises’”将“一个公司或产业或一些公司或一些产业都简称为“某些企业”。将这种简称方法与1．1(a)(1)条中的简称相比较后，认为这仅仅是为了起草方便、避免无谓重复而进行的一种简写的方式，只起省略作用，并不具有实际意义。专家组认为，最重要的上下文是《SCM协定》第1．1(a)(1)(iv)条中的“私人机构”。专家组认为，《SCM协定》中描述了三种的可能的补贴提供者:政府、公共机构和私人机构。从纯逻辑学的立场来看，这是穷尽的分类，也就是说，任何一个实体都应该属于这三个类别中的其中一个。中方认为国有企业应首先被推定为“私人机构”，除非它们的行为是政府的“委托或指示”的结果的情况下才应被认定为“公共机构”。专家组认为，直接将国有企业归类为私人机构违反了“私人机构”的通常意义。专家组还进一步参考了Korea– Commercial Vessels一案。该案中，韩国提出一个实体要被认定为“公共机构”则必须以官方身份做出追求政策目的的行为，如果部分或全部地做出商业性质的行为，那么该实体在这个程度上或者整体上都不能被认定为公共机构。专家组和上诉机构认为韩国这样的认定引入了“利益”的概念，如果使用这一认定，则会使此类实体的认定浮动不定，今天是“公共机构”，明天是“私人机构”。

专家组认为，上述对上下文的分析都说明了“公共机构”的概念包括了由政府控制的实体，而且并不限于政府代理机构和其他由政府授权并执行政府权力的其他实体。

专家组又从条约的目的的角度进行了分析，专家组从此前有关的DSB报告中引证，认为《SCM协定》的目的是“加强和改进与补贴和反补贴措施之运用相关联的GATT规则，同时明确成员方在特定情形下强制采取这些措施的权利，尤其是针对扭曲国际贸易的补贴制定多边规则”。专家组由此认为，将“任何公共机构”解释成“任何由政府控制的实体”是完全符合《SCM协定》有效地规制扭曲贸易的补贴的目的的，相比之下，中方主张的公共机构仅限于政府代理机构或由政府授权并执行政府权力的实体是对《SCM协定》的破坏，是无法与《SCM协定》的目的一致的。⑦

专家组还就与本案相关的其他国际法规则中对“公共机构”的解释进行了分析。第一个相关文件是《联合国国家责任公约草案》(以下简称《草案》)，中方认为《草案》构成《维也纳公约》第31(3)(c)条所指的“相关国际法规则”，因此在解释“公共机构”一词时应该参照《草案》中的相关条款。但专家组认为，不是必须要将《联合国国家责任公约草案》视为“国际惯例”的。它不构成《维也纳条约法公约》第31(3)(c)条所指的“相关国际法规则”。⑧中方还引用了《服务与贸易总协定》附件《金融服务协定》中的“公共实体”(public entities)的概念，而专家组以《服务与贸易总协定》不能与《SCM协定》互相解释为由，排除了《服务与贸易总协定》的适用。

经过上述分析，专家组将《SCM协定》第1．1条意义下的“公共机构”总结为任何由政府控制的实体。⑨

温简也很久没有见过夏小春了，她想她和顾青应该已经顺风顺水地在一起了吧，她是那个能让顾青不辛苦的人，而她舍不得让顾青辛苦所以才让他走。这应该是真的爱情吧，所以她才会如此地疼痛，如此地不舍。

三 上诉机构对“公共机构”的认定

上诉机构在2011年3月11日，发布了裁决报告。上诉机构在裁决报告中推翻了专家组报告第8．94段中对《SCM协定》第1．1(a)(1)条意义下的“公共机构”解释:“任何由政府控制的实体”。

上诉机构也首先分析了“公共机构”的通常意义。上诉机构分别查找了对“公共”和“机构”的字典解释后认为“公共”意指:属于全体人民的;属于、影响到或有关于整个社会或国家的，由社会授权或代表社会的;“机构”指依法建立的法人、公司企业、官方成立的组织，一种集合，一种社团。这样一来，“公共机构”这一集合名词根据其定义的不同要素的不同结合会有不同的意义，也就是说，字典解释会产生一个较宽的范畴，既包括国家或社会所拥有的实体也包括政府授权执行政府职能的实体。

上诉机构对于在《SCM协定》第1．1(a)(1)中出现了两次的“政府”(government)一词做了一定的分析。“政府”一词第二次出现是作为“一个政府或任何公共机构”在本条约中的简写⑩。美国和专家组都认为，此处将政府和任何公共机构用“政府”一词指代只是为了起草的方便所作的简称，没有其他实质的意义。而中国引用加拿大奶制品案的上诉机构报告来支持自己的观点:公共机构和狭义的政府在功能上是相同的。上诉机构注意到，《SCM协定》下的集合名词“政府”(government)之下连结了狭义的“政府”和“公共机构”，而《SCM协定》第一条中又很明确地将政府(包括公共机构)和私人机构并列起来。在上诉机构看来，这种并列和连结都表明了狭义的“政府“和”公共机构“在意义上的共性以及这两个概念密切的联系。《SCM协定》第一条中用“政府”指代狭义的“政府”和“公共机构”是将“政府”作为上义词，将“任何公共机构”作为下义词，在集合名词“政府”下将这两个词拼接表明了这两个词之间有充分的共性和本质特征上的重叠之处。此外，上诉机构也不同意专家组凭借“一个政府或任何公共机构(a government or any public body)”中的“一个”、“或者”、“任何”等词语来认定“政府”和“公共机构”是两个意义全然不同的互相独立的概念的做法。上诉机构认为，将“一个政府或任何公共机构”简写成“政府”是有简化起草的作用，但是因此推定其仅有这一作用而没有其他意义则与有效的条约解释原则不一致。

接下来上诉机构讨论了一个“公共机构”所具有的本质特征。上诉机构参考了加拿大奶制品案的上诉机构报告中对政府的本质的定义，认为政府和公共机构之间最核心的共同点就是对政府职能的执行或者是由政府授权并执行政府权威。

上诉机构又考察了有关的上下文。首先是《SCM协定》第1．1(a)(1)(iv)条中“私人机构”的概念，作为“政府和任何公共机构”的对应概念，上诉机构认为，任何一个实体如果既不是狭义的政府也不是公共机构的话就一定属于私人机构的范畴。上诉机构对“私人的”一词的解释包括“由个人而不是国家或公共机构提供所有的服务和贸易等”;以及“没有任政府公职的个人”。上诉机构注意到“公共的”和“私人的”的定义都包括了权威和控制的概念，最显著的区分点就在于控制权的主体。由此上诉机构认为，狭义的政府和公共机构的一个共同特征就是有能力去委托或者指导一个私人机构的行为。

此后上诉机构又从条约目的解释的角度进行了分析。上诉机构对《SCM协定》的目的的归纳和专家组报告中的结论是一致的，也就是“加强和改进与补贴和反补贴措施的运用相关联的GATT规则，同时认明确成员方在特定情形下强制采取这些措施的权利，尤其是针对扭曲国际贸易的补贴制定多边规则”。上诉机构认为，对条约目的分析对界定“公共机构”的范围的作用非常有限。因为就算一个实体不构成公共机构，其行为仍可以在《SCM协定》的规制之下。专家组一直强调中方对“公共机构”的解释过于狭义，但上诉机构认为，过于扩大的解释同样也可能破坏《SCM协定》所保持的“微妙的平衡”，因为这种解释会导致过于泛滥、缺乏分析的反补贴调查。上诉机构认为，《SCM协定》并不赞同过于扩大或缩小的解释，因此上诉机构不认为将“公共机构”解释成“任何由政府控制的实体”，最好地服务了《SCM协定》的目的。

之后上诉机构又考虑了《维也纳条约法公约》(以下简称《维也纳公约》)第31(3)(c)条（11）下的“相关国际法规则”。中方首先提出应参照《联合国国家责任公约》，尤其是第4、5、8条的中将“公共机构”解释为履行政府职能并执行由政府授予的权利的实体的内容。而美国则认为《联合国国家责任公约》并不具有国际习惯法的地位，因此并不能被当作《维也纳公约》第31(3)(c)条下的“相关国际法规则”。上诉机构认为，《维也纳公约》第31(3)(c)条下的“相关国际法规则”应具有三个基本要素:第一，是国际法规则;第二，必须具有“相关性”;第三，要能适用于各方当事人之间的关系。上诉机构进过分析后认为，“国际法规则”包括了习惯法和一般法律原则，同时《联合国国家责任公约》第4、5、8条所关注的主体和《SCM协定》第1．1(a)(1)条是相同的，且在这些条款所反映的习惯法和一般法律原则的范围内，它们可以适用于各方当事人之间的关系上，所以《联合国国家责任公约》是《维也纳公约》第31(3)(c)条下的“相关国际法规则”。《联合国国家责任公约》第5条的注解说明第5条指出了条约中所说的这类机构(即《SCM协定》第1．1(a)(1)条中的“公共机构”)的真正的共同特征是它们都是被授权在有限的程度上或者在特定的环境下行驶特定的一部分政府权威的，而这和上诉机构此前所得出的“公共机构”的最核心的特征是一致的。在分析了《维也纳公约》规定了相关国际法规则后，上诉机构得出:政府和公共机构有很多共同的特定的属性，《SCM协定》第1．1(a)(1)条下的公共机构是指持有、执行或被授予政府权威的实体。上诉机构还指出，没有两个完全相同的政府，“公共机构”的定义在不同的实体、不同的国家、不同的案件中都会有所不同，要在个案中具体分析具体解释。

四 简要评析

首先，专家组在确定“公共机构”的通常意义时对权威词典的使用值得商榷。根据DSB的一般做法，《新牛津简明英语字典》(New Shorter Oxford English Dictionary)和《牛津简明英语字典》(Concise Oxford Dictionary)是最常被引用的，但在本案中专家组却选择了thefreedictionary．com的在线免费字典和ardictionary．com/的网上免费字典等网上免费字典，笔者认为虽然字典解释并不是解释条约用语通常意义的唯一方法，却也是条约解释中非常重要的一环，对于字典的选择会直接影响到对争议用语意义的认定，因此，专家组和上诉机构在对字典的选择和适用时应当尽量保证一致性、严谨性和权威性。

再次，笔者认为专家组有对条约做扩大解释的做法，且这种扩大解释是不合理的。专家组一直坚持称中方所提出的对“公共机构”的解释过于狭义，不符合条约解释的原则，但是专家组过于坚持美方所提出的将“公共机构”解释为“任何由政府控制的实体”这一过于笼统和扩大的意义，同样也是不为《SCM协定》所支持的。上诉机构在其报告中也指出，过于扩大和缩小的解释都是不被赞成的。

笔者认为，相较专家组的裁定，上诉机构对于本案的分析则要严谨、全面一些。虽然上诉机构和专家组一样，也从用语的通常意义、上下文、条约目的解释、其他有关国际法规则的角度对“公共机构”进行了解释，在这些分析过程中，上诉机构一直注意保持了客观性和严谨性，不对争议用语做扩大或缩小的解释，对于广义词义、狭义词义以及上义词、下义词等都做了严格区分。并且，上诉机构还注意强调了同一条约用语在具体个案中会有不同含义，不可以一概而论，而应视具体情况具体分析，不能仅凭某一要素就对争议用语下定义，而要结合多种因素综合考量。

五 结语

早在上世纪80年代美国就确定了反补贴措施对非市场经济国家不适用的先例，在1998年11月25日，美国商务部《反补贴最终规则》正式地将这一做法法规化。但在2007年3月30日美国商务部做出的铜版纸案初裁中却认定，可以将反补贴措施适用于还没美国认定为非市场经济国家的中国，并在此后接连对中国有关产品启动了反补贴调查。美国对中国的反补贴措施已经成为中美贸易中我国不可忽视的一个重大问题，虽然本案中中方的部分主张得到了上诉机构的支持，但我们决不能因此掉以轻心，而应该从中吸取经验和教训，运用到日后的中美贸易争端解决中去。

注释

①该文指导老师为湘潭大学法学院:周青山．

②英文原文为＂in the absence of a valid determination that certain SOEs are public bodies，the US authorities＇failure to make a determination that China＂entrusts or directs＂SOEs to provide goods to producers of subject merchandise，within the meaning of Article 1．1(a)(1)(iv)of the SCM Agreement;＂引自Request for the Establishment of a Panel by China，WT/DS379/2，12，December，2008．

③英文原文为:the Panel＇s finding that the term ＂public body＂in Article 1．1(a)(1)of the SCM Agreement means ＂any entity controlled by a government＂．

④英文原文为The dictionary definition of＂public＂includes the following:＂Of or pertaining to the people as a whole;belonging to，affecting，or concerning the community or nation＂，摘自 Report of the Panel，WT/DS379/R，22 October 2010．

⑤参见:The dictionary definition of＂body＂includes:＂a group of individuals regarded as an entity;a corporation＂;and＂a number of individuals spoken of collectively，usually as united by some common tie，or as organized for some purpose;a collective whole or totality;a corporation;as，a legislative body，a clerical body＂．摘自 Report of the Panel，WT/DS379/R，22 October 2010．

⑥参考 On the basis of these definitions，therefore，the term ＂public body＂standing alone could include，inter alia，＂corporations＂＂belonging to the community or nation＂．摘自 Report of the Panel，WT/DS379/R，22 October 2010．

⑦参考:＂In short，the systemic implications for Members of interpreting＂any public body＂to mean any government-controlled entity are fully in line with the object and purpose of the SCM Agreement of effectively disciplining trade distorting subsidies provided by Member governments．＂以及＂By contrast，the systemic implications of interpreting ＂any public body＂as limited to government agencies or other entities vested with and exercising governmental authority would be to seriously undermine the entire SCM Agreement，something that cannot be reconciled with the Agreement＇s object and purpose．＂摘自 Report of the Panel，WT/DS379/R，22 October 2010．

⑧龚柏华:《国有企业是否当然为〈补贴与反补贴协定〉第1．1条意义上＂公共机构＂辨析--兼评美国对来自中国某些铲平最终反倾销和反补贴税措施WTO争端案》．国际商务研究，2010(6)．

⑨参考＂For the foregoing reasons，we conclude that a＂public body＂，as that term is used in Article 1．1 of the SCM Agreement，is any entity controlled by a government．＂摘自 Report of the Panel，WT/DS379/R，22 October 2010．

⑩条约原文:there is a financial contribution by a government or any public body within the territory of a Member(referred to in this Agreement as ＂government＂)．

（11）条文原文:＂3．There shall be taken into account，together with the context:(c)any relevant rules of international law applicable in the relations between the parties．＂．

［1］Request for the Establishment of a Panel by China，WT/DS379/2．12，December，2008．

［2］Report of the Panel，WT/DS379/R，22 October 2010．

［3］龚柏华．国有企业是否当然为〈补贴与反补贴协定〉第1．1条意义上“公共机构”辨析——兼评美国对来自中国某些铲平最终反倾销和反补贴税措施WTO争端案［J］．国际商务研究，2010，(6)．

［4］Report of the Appellate Body，WT/DS379/AB/R，11 March 2011．

［5］陆凰腾．论WTO争端解决机构对SCM中“公共机构”认定标准——兼评“美国-对原产自中国某些产品反倾销反补贴案”［J］．商品与质量，2011，(1)．

［6］甘瑛．WTO补贴与反补贴法律与实践研究［M］．北京:法律出版社，2009．

［7］高永富，陈晶莹．国际贸易法论丛(第三卷)［M］．北京:北京大学出版社，2008．

［8］单一．WTO框架下补贴与反补贴制度与实务［M］．北京:法律出版社，2009．