在法治发展新阶段振兴我国的法律职业伦理——以“中国特色社会主义法律体系已经形成”为研究视角

王永

总体而言，新中国成立后我国的法治建设经历了创建和动荡、恢复和重建、探索和发展的阶段①肖金明:《中国法治的曲折进程与完整内涵》，《当代法学》2008年11月。。2011年3月，全国人大宣告“中国特色社会主义法律体系已经形成”，这标志着我国基本上实现从无法可依到有法可依的历史性转变。一些学者和专家认为，“法律体系形成后，如果说有什么明显变化的话，那就是法治建设的主要任务发生转移，即转移到‘有法必依’或者说法律实施上”②徐显明:《“有法可依”后须重点解决“有法不依”》，《潇湘晨报》2011年3月11日。，我国法治建设或将步入一个新的发展阶段——在继续完善法制的基础上，重点推进法律实施，也就是常说的“有法必依、执法必严、违法必究”③不能得到尊重和实施的法律如同虚设，“有法不依”比“法制不健全”的问题更加严重和紧迫、危害性也更大。在我国社会主义法律制度体系已经形成，需要努力推进法律实施的背景下，法学理论(尤其是法理和宪政)研究不应当止步于制度文本的构建，而应适时拓展研究视域，切实践行法治信仰，努力思索和推动良好价值理念、制度规范向现实情形的转化，这也是破解“无限制度循环”等一系列法治困境的关键所在。。

一、法治发展新阶段对法律职业伦理的热切呼唤

法治自身包含着对“实然法治”④“法的实然指法存在的实际状况，是法的现实状态;实然的意蕴在于描述事物性征的各种现实表现以及事物的实际存在状态”，“通过对法的实然内涵的界定，以及西方历代思想家有关于法的实然学说的探析，有利于我们进一步开展社会主义法的实然性的研究，使法治达到实然与应然的统一”。参见李步云:《法的应然与实然》，《法学研究》1997年第5期。的客观要求，其本身应是静态制度体系与动态运行状况的统一，法治理念、制度与现实的割裂情形不能称为完整意义上的法治。从“法治理念”到“法治制度”再到“法治现实”，这样一个循序渐进、逐步统一的过程称之为法治建设①理念—制度—现实，是基于应然逻辑和客观规律的认知与阶段划分。从现实法治发展的历史来看，无论我国还是欧美国家，若想对法治发展的历史阶段、时间跨度做出准确而严格的界分的确存在困难。一方面理念往往是隐性的，制度可能是虚置的，现实往往是滞后的;另一方面，三者又常常是起伏波折、交叉重叠的，理念可能瞬间、也可能长久之后才催生出制度，制度可以迅速也可能迟迟无法转化为现实，这些因素都为阶段性区分带来了困难。但是在法治发展的若干历史时期，总有一些相关的、显性的特征可供观察和把握。。

我国的法治发展面临着继续完善原有法律体系和重点推进实然法治的历史任务，这两项历史任务并不是平行的，而是有偏重、主次之分。完善已有的法律体系是基础，构建实然法治才是重点和关键。近年来我国的立法工作虽取得了重大进展，目前法律制度体系已基本涵盖社会生活的各个层面，但法制实施的状况却不能令人满意。实然法治的实现面临着挑战和难题:有法不依、执法不严、违法不究的现象在一些地方和部门仍普遍存在;地方保护主义、部门保护主义和执行难的问题时有发生;部分公职人员贪赃枉法、执法犯法、以言代法、以权压法，对社会主义法治造成损害②中国国务院新闻办公室:《“中国的法制建设白皮书”发表》，2008年2月29日《光明日报》。。在民主和法治化的进程中，人们已经发现并意识到，法律的生命力在于实施，仅有完善的法律制度对于一个法治国家来讲还远远不够，“法不等于法治，法与法治之间有相当远的距离”③肖金明:《走出立法的几个误区》，《河北法学》1999年第5期。。实然法治不可能单纯通过无限循环的法制构建得以实现，从关注法制构建到侧重法律实施是推进实然法治的必然要求。

如何才能适应法治发展新阶段的需要，切实推进法律实施呢?其必然面临一个崭新而又亘久的命题，那就是法律职业人的主体实践性问题。因为法律实施的客体是法律制度，广义主体包括全体民众，狭义的主体则主要概括为法律职业人④关于法律职业人的范围主要有两种观点，一是狭义说，即法律职业人仅包括法官、检察官和律师;二是广义说，即除了法官、检察官、律师外，还包括警察、公证员、法律顾问、法学研究者等。上述各职业分别承担着适用和执行法律、监督法律实施、提供法律服务等职责，部分学者开展法学实证研究并提供相关立法和政策建议，与法治实施有着直接而紧密地关联，因此本文取其广义说。参阅孙笑侠《法理学》，北京:中国政法大学出版社1996年版，第107页。，其媒介或手段是法律职业人的主体能动性活动。法学研究中一般把法治与人治相对立，但并不因此排除人的主体性作用，因为任何法制最终还是要由人来制定、由人来执行、由人来遵守，所以法治与人的主体性作用非但不是对立的，而且是紧密相连的。法律职业是直接从事与法律相关的各种工作的总称，无疑与法律实施有着最为紧密地联系。法律职业者被誉为人格化的法律本身，“是法律秩序的载体，是法律价值的卫士，是推动法治社会不断进步的强劲力量”⑤李洪杰:《法律职业共同体诠释》，《人民论坛》2010年第20期。。德国法学家莱因斯坦也说“法的形成和适用是一种艺术，这种法的艺术表现为何种模式，取决于谁是艺术家”，从这个意义上讲法治就是法律家之治⑥转引自孙笑侠:《法律家的技能与伦理》，《法学研究》2001年第4期。。正义的法律要获得有效的实施，树立法律的权威，必须有一大批高素质的、能够正确应用法律的法律人。

法律职业人的主体能动性可能受到多方因素的影响，其中职业伦理的影响力是毋庸置疑的。是否有职业伦理、职业伦理信念是否坚定，深刻决定着主体的伦理识别、价值衡量和行为选择，从而影响着法制运行及其最终得以实现的程度。法律职业伦理是指法律职业者在履行其职责的活动中应该坚守的道德信仰、必须遵循的道德规范和原则、具体展现的道德品质和行为风范;它既依托于职业主体的自省自律，同时也依赖于职业法纪和纪律制裁来保障实施，是法律职业追求和维护社会公正的集中价值体现⑦范进学:《法律职业:概念、主体及其伦理》，《山东大学学报(哲学社会科学版)》2000年第5期。迟刚:《法律职业伦理与法律职业共同体的构建》，黑龙江大学2003年硕士论文。。从运行机理上来看，法律职业主体能动性的启动和调节，需要某种“激励/惩罚”机制，它可以是物质形态的、也可能是精神层面的，可以是内部的抑或是外部的，但都需要职业主体首先对此进行认知、衡量并做出行为选择判断。法律职业伦理对于主体能动性的基本作用原理，就在于影响和规范这种认知、价值衡量和行为选择:良好的职业伦理可以增强职业主体正向选择的动力和负向选择的压力，在价值衡量和判断上，强化正向选择的价值和负向选择的成本，从而提高正向行为选择的概率，降低负向行为选择的可能⑧符合职业伦理精神的思想和行为方式称为“正向选择”;违反职业伦理精神的思想和行为方式称为“负向选择”。。

法律职业伦理对于实现法治发展新阶段的任务目标具有非常重要的功能。良好的法律职业伦理可以为“实然法治”构建成熟的职业环境，是司法公信力的必然要求，也是法律职业共同体①法律职业共同体是一个观念上的团体，其从业者具有对法律和法治的共同认知，遵循共同的标准和规范，有相对统一的知识体系、职业思维和职业目标。法律职业共同体由法学院的学者和教授、执业律师、检察官、法官和其他法律职业工作者组成。事实上“法律职业共同体”与广义的“法律职业人”范围基本相同，可以互用。参见张文显、卢学英:《法律职业共同体引论》，《法制与社会发展》2002年第6期。和良好职业环境形成的先决条件;可以为法律实施培养具有坚定法治信念、合格法治素养、勇于捍卫法治尊严和法律实施的优秀法律职业人才，是克服法律职业病的良方;可以推进外部制度约束与内心道德自律的有机结合，对达成其职业使命发挥着重要功能。首先，法律职业伦理建设可通过教育、舆论、习惯等方式培养并提高其从业者的内部精神境界和道德水平，使法律职业者树立正确的义务观、荣辱观、是非观，养成良好的职业行为习惯，提高其道德实践的自觉性，增强其工作责任感。其次，可以通过确立职业伦理规范、组织纪律、规章制度并对违规者实施纪律制裁，约束和促使法律职业者认真履行职责，忠诚于正义、事实和法律。再次，通过榜样感召、道德评价和激励措施，使遵守职业伦理原则和规范的行为受到褒扬，强化法律工作者坚持此种行为的精神动力，不断提高遵守法律职业伦理的氛围和水平。最后，可调节法律职业者与其他权力机关、政党政策、社会传统、大众道德、当事人之间的外部关联，以及在法律共同体内部发生的各种关联，从而指导和端正法律职业者的行为，实现其坚守法律信仰与服务社会发展的统一。

诚然，无论何时，法律职业人都应当遵守其职业伦理，但是不同历史时期的法治问题和发展重心的确存有差别，在强调法制运行和法律实施的时代背景下，作为法制的直接操作者、适用者，法律职业主体的伦理问题无疑显得更为突出，从而成为法治发展新阶段的热切呼唤。法治效用和权威性很大程度上源自公众对法律职业者的尊重和信心，“只要民众仍视律师为讼棍、检察官是一般公务员、法官有贪污腐化或腐败之向，他们就不会相信法治”②［美］布莱恩·甘迪:《美国法律伦理》，台北:商周出版社，2005年，第2页。。通过法律职业主体的伦理建设，可以提高法律工作者的素养、满意度和自我约束水平，推进体制与制度的切实运行，提升整个社会对法律及法律职业的信任与尊敬，从而推动法治的健康发展。只有当法律职业者们首先树立坚定的法治信仰和职业伦理观念，并公正的适用和捍卫法律，担当法治实践的先锋队和坚定捍卫者，全社会学法、尊法、守法、用法的法治目标才有可能真正实现。

二、法律职业伦理滞后对法治发展的消极影响

改革开放后30余年的法治建设取得了不小的成就，然而由于法律职业伦理缺失导致的司法渎职和腐败问题客观存在、不容忽视;它已严重威胁到司法公信力和社会的基本安全，成为法律实施和法治运行的巨大障碍③司法腐败，是指司法工作人员利用职权，违反法律规范和职业道德规范，以不正当手段谋取个人或小团伙利益的行为。方剑明:《司法腐败研究》，《研究生法学》1999年第4期。。对于形形色色的“以权压法”、“以钱诱法”、“以情融法”等导致的司法困境，滥用当事人信任的律师、滥用司法权的法官和检察官等问题，如今已不能简单的以法制不健全来推卸责任，制度不完善只是相对的，法律职业人的伦理缺失更是直接因素。非道德行为对法律职业的损害有增无减，法律人职业伦理的缺失在公众心目中似乎已经定格，成为一个迫在眉睫、亟待解决的问题。尽管舆论批评反映的只是个别现象，不能否定法律职业共同体过去取得的成绩，其中一些批评也是夸大其词或环境使然，但它毕竟提供了法律职业伦理日渐式微的明确例证，反映了人民群众对司法公正的迫切需求。司法腐败是最大的腐败，是滋生和助长其他腐败的重要原因;法律职业伦理滞后是司法渎职和腐败产生的重要根源，这严重阻碍了我国法治发展新阶段的前进步伐。首先，法律职业伦理的虚化、弱化导致部分职业者纪律观念淡薄，违规谋取私利的思想及行为滋生，并对整体职业伦理环境造成了腐蚀和侵害。保持清正廉洁、严守职业纪律，这是法律职业政治素养、伦理规范和组织纪律的基本要求。《法官法》、《检察官法》、《人民警察法》和《律师法》等对此都有明确的规定，各部门也制定和实施了配套的管理制度和纪律措施④徐显明、齐延平:《论司法腐败的制度性防治》，《法学》1998年第8期。。但由于我国法律职业共同体尚不成熟，职业伦理建设虚化、弱化，部分职业者的素养水平较低，一些相关的违法违纪问题比较突出。其次，法律职业伦理建设滞后导致一些特权思想抬头，部分工作人员的“职业病”显现并日趋严重，损害了司法公信力，破坏了政法部门同人民群众的良好关系。执法为民是政法工作的宗旨和灵魂。我国宪法规定国家的一切权力属于人民，人民是国家的主人，包括政法机关在内的一切国家机关都应当全心全意为人民服务，这是马克思主义世界观、人生观、价值观和法律职业道德观的集中体现。但由于法律职业伦理建设的滞后，一些政法干警道德素质滑坡，特权思想抬头，丢掉公仆本位，在群众面前逞威风、耍特权①郭道晖:《实行司法独立与遏制司法腐败》，《法律科学》1999年第1期。。再次，法律职业伦理缺失导致部分职业者丧失道德底线，严重违法乱纪和腐化蜕变，甚至与黑恶势力结盟，成为宪法和法律实施的“绊脚石”。坚持有法必依、执法必严、违法必究，忠于执行宪法和法律是对法律职业者最基本的要求。但一些司法人员为谋求或保护不正当的私人利益、部门利益、地方利益，不顾职业道德要求甚至执法犯法、徇私枉法，损害他方当事人的合法权益，沦为人民的罪人，危害社会和百姓②迟刚:《法律职业伦理与法律职业共同体的构建》，黑龙江大学2003年硕士论文。。

法律职业伦理缺失导致的滥用职权、贪赃枉法、知法犯法的行为，严重损害了国家和人民的利益，与我国法治发展新阶段的时代要求背道而驰。如果缺乏伦理的规范，法律的技术性功能也会受到威胁，甚至更为可怕，因为“法律家的职业技术是一种有意识地排斥道德、政治等诸种法外因素的所谓‘人为理性’或‘技术理性’，其中的道德含量很低”，而且“一部分法律工作者直接面向委托人收取费用，法律知识与技术通过服务市场的交换，直接兑换成货币”③孙笑侠:《法律家的技能与伦理》，《法学研究》2001年第4期。，腐化堕落的概率会更高。事实证明，仅仅依赖外在的强制与惩戒无法达成法律职业的使命，也无法培养真正能够自我约束、完善和发展的职业群体，法律人看待这些制度约束正如规避法律规则一样——更多的只是打擦边球而不违法。经验法则告诫世人，他律与自律不能相互替代，而应相互补充与配合，从业者的伦理良知和坚定信仰，才是使法律得到诚挚信守、切实执行的人性保障。

三、在法治发展新阶段振兴我国法律职业伦理的路径与措施

法律职业伦理的缺失及其导致的司法腐败现象，原因是多方面的，既有历史文化传统和社会环境变迁因素，也有法律职业者自身的主观修养因素。其中，对于法律职业伦理功能和伦理建设工作的忽视，以及由此导致的伦理虚化、弱化，是导致法律职业伦理缺失的主要原因。

法律职业伦理不能停滞不前，而必须与时俱进。职业伦理的发展进步不是自生自灭的，而要依赖科学、能动的建设。总体而言，法律职业伦理建设面临着“理论基础—制度规范—体制设计—机制运行”四位一体④从理念逻辑来看，“四位一体”中的理论是基础、制度是前提、体制是保障、机制是关键。从现实状况来看，法律职业伦理建设中存在着理论基础薄弱，制度规范混乱，体制设计空缺、交叉重叠、权责不清，机制运行无力、流于形式等问题。的研究架构和实践任务，其分别对应和解答下列问题:与当今时代相适应的法律职业伦理是什么，应当包括那些内容——它应当表现为何种规范形式、做出怎样的制度规定——由谁来领导、组织、负责职业伦理的建设工作，应承担怎样的权力和责任——现实中如何启动、运作及实施伦理建设，遇到情况变化如何调控。

首先，要努力并尽快提高政法部门对法律职业伦理建设工作时代迫切性和功能重要性的认知，切实加强法律职业伦理的理论研究。当前法治发展中的主要矛盾不再是无法可依，而是法律实施问题，政法部门应当正确看待法治发展新阶段的任务和目标，意识到法律职业伦理建设的迫切性和必然性。长期以来，法律职业伦理没有受到应有的重视，无论理论研究还是实践层面，质疑、忽视法律职业伦理功能的情形都是普遍存在的。“法律职业与伦理的关系是一个不言自明的问题，却也是极容易被忽视的问题。在法学领域，法学家关注的是法律制度问题，而很少涉及法律职业的伦理问题，认为这个问题法律领域无法解决或者不需要解决，法学家只要能够设计出优良的法律制度就大功告成了;在伦理学领域，伦理学家关注的是整个社会的伦理问题，而对于法律职业这个特殊职业的伦理问题，也很少涉猎。因此法律职业与伦理问几成‘被遗忘的角落’”①李本森:《法律职业伦理》，北京:北京大学出版社，2008年，第1页。。法律职业伦理与实然法治建设之间的密切关联性及巨大的现实落差，要求政法部门和理论研究者进一步分析当前职业伦理缺失的原因，探讨与时代相适应的职业伦理的内容、功能和机理。其中，跨学科的视角反思和理论创新非常必要，例如，通过引入法经济学的视角来反思传统“道义论”下的职业伦理困境，将“理性经济人”、“成本—收益”方法适用于对法律职业伦理及其作用机制的分析后，可以发现:虽然法律职业伦理是一种宝贵而稀缺的公共资源，但绝大多数个体对其选择与否，却是基于成本和收益的价值衡量;伦理环境的塑造取决于“成本”与“收益”之间转化的概率和比率;应当承认和坚持伦理抉择与经济收益的统一、伦理引导与“激励/惩罚”机制的协调，这样才能真正有利于法律职业伦理投资转化为优良资产并产生社会效益，克服“搭便车”、“劣币驱逐良币”等伦理困境②王永:《法律职业伦理及其行为抉择的法经济学解析》，《山东社会科学》2011年第9期。。

其次，应认真分析和改善当前法律职业伦理的制度体系，构建与时代发展相适应的职业伦理规范。科学的制度是职业伦理建设的标准和依据，法律法规、政策纪律和其他规范性文件是其存在的三种主要表现形式。当前法律伦理制度规定中存在着分散凌乱、内容笼统、交叉重叠、奖惩办法缺失等问题，严重制约了职业伦理建设工作的开展。鉴于目前伦理制度规范中的缺陷和不足，迫切需要探索和展望制度重构:应结合法律职业伦理的三个层次③伦理分层是基于对伦理修养客观规律性和递增性的考量，而非对人的伦理修养能力持差别对待的观点。笔者倾向于认为，每个人都同样具备通过修炼而获得高尚伦理水准的潜质。——德行伦理、中层伦理、底线伦理，构建相应的道德规范、行为规范和法律规范;其中道德规范主要靠教育和自我约束，行为规范依赖于职业行为指南和内部纪律规制，法律规范则靠外部监督和法律制裁。要努力实现法律职业伦理制度规范的层次化和明确性，并赋予不同层次的伦理要求以恰当的制度形式。由于“不同的法律职业扮演着不同的角色，除了要遵循共同的职业道德外，还有各自不同的职业伦理和职业道德”④张文显等:《法律职业共同体研究》，北京:法律出版社，2003年，第139 140页。，因此，伦理制度规范的构建不仅要与当前的法律制度、市场经济相适应，还要与法官、检察官、律师等特定的职业角色相统一。

再次，应当审视当前我国法律职业伦理建设中存在的体制问题，努力构建职责清晰、权责统一的组织领导机构。当前各级政法部门中大都由党委、纪检组、监察室、政治部或人事司、公安机关中的警务督察等部门，共同参与职业伦理及行业作风的建设、管理和监督。虽然参与部门众多，但伦理建设中的领导者、组织者和监督者的角色定位却并不明晰，不仅缺失专门固定的领导组织机构，而且相关部门的职能也多存在交叉重叠、权责不清。职业伦理搞得好，是大家的功劳，职业伦理出现问题，却无人承担责任⑤周理松、王磊:《略论现行体制下的检察一体化》，《法学评论》2007年第6期。。在欧美国家法律职业伦理建设的实践中，一些司法机关、检察机关中设立了道德委员会或伦理委员会，专司职业伦理的教育宣传、组织统筹和监督奖惩，这种模式对于构建一个架构科学设置、职能明确清晰、权责适度统一的组织机构具有一定的借鉴意义。但我国政法部门内部是否需要成立新的伦理(道德)委员会，或是改由党委、纪检监察、政治部或人事司中的某一个机关来主导统筹和负责呢?这就需要对这两种模式进行对比分析，然后选择切合我国国情体制，既能节省成本，又能真正提高工作有效性的组织模式。

还次，应扎实推进法律职业伦理建设的机制运行，重点做好伦理教育、伦理考核监督、伦理奖惩等方面的工作。机制是各种制度、体制要素的现实运行和相互动态关系，职业伦理建设不仅体现在体制、制度设计上，更存在于其职能运作的各个方面和环节，是一个系统、动态的过程。当前法律职业伦理建设机制中存在着制度要素难以有效实施，体制要素不能发挥实效作用，激励和约束虚化弱化，外部关系需要理顺等问题。因此应当注重职业伦理建设中的自我发展机制、自我约束机制和外部关系的建构，重点做好伦理教育、伦理考核、伦理奖惩等方面的工作⑥郭立新、张红梅:《检察权的外部监督制约机制研究》，《河北法学》2007年第2期。。例如，应把法律职业伦理教育纳入职业人才培养、定期工作培训的基本内容框架，创新职业伦理教育的形式并增强其实效性，更多地引入实践教学和案例教学，以学生的思考、体验、参与为中心，注重培养职业者的伦理问题意识、价值评判能力和行为选择能力。要构筑法律职业伦理评价体系与引导机制，把职业伦理评价纳入年度考核指标，考核结果列入个人档案，与奖惩挂钩并作为职务晋升的基本依据。专门针对违反职业纪律但尚未触犯法律或造成严重后果的非伦理行为，设立有效的内部监督处分方式，同时还要完善对内部监督人员和监管部门的责任追究，对“监督者”的适当监督也是必不可少的环节。应建立和“务实化”职业伦理的外部监督，将伦理建设工作列入法律职业部门年度述职报告和群众民主测评指标，建立法制化的人大、新闻媒体和公众监督渠道，设立专线监督，配备职业伦理监督员，探索并建立严格的伦理工作外部问责机制及其主管负责领导的引咎辞职制度。

综上，正如曼瑟尔·奥尔森所言:“我从未听人们抱怨说道德太多了，相反却经常听到抱怨道德太少的感叹”①［美］曼瑟尔·奥尔森:《国家的兴衰》，李增刚译，上海:上海人民出版社，2007年，第51页。。法治发展新阶段的历史使命与法律职业伦理建设一脉相承，不可分割，法治的维护和运行离不开法律职业伦理的支撑。完备的法律制度体系固然重要，但法治建设意欲取得实质性成效，作为良法之捍卫、实施者的法律职业人的主体能动性和伦理素养尤为关键。法律人之所以是可靠的、可信赖的，不仅因为他们有专业化的知识和技能，还因为他们具有坚定的信仰和独特理性的职业伦理。实然法治建设与法律职业人道德素养之间的这种密切关联性，要求我们进一步分析当前法律职业伦理状况及其缺失的原因，深化探讨与社会时代要求相适应的法律职业伦理的内容、功能和机理，创新职业伦理教育的形式并增强实效性，细致构筑法律人职业伦理评价体系与引导机制。并切实转变传统的伦理工作观念和做法，真正实现法律职业伦理建设由“务虚”走向“务实”，以此推进我国法律实施和法治新发展，这是法学理论界、实务界共同面临的课题。