深度链接提供者版权侵权认定

付国华，雷艳珍

（1.中南财经政法大学 知识产权学院，湖北 武汉 430073；2.金阊区人民法院，江苏 苏州 215004；3.天津市第一中级人民法院，天津300090）

深度链接提供者版权侵权认定

付国华1，2，雷艳珍3

（1.中南财经政法大学 知识产权学院，湖北 武汉 430073；2.金阊区人民法院，江苏 苏州 215004；3.天津市第一中级人民法院，天津300090）

本文采用实证分析和比较研究的方法，从我国深度链接版权纠纷案件中存在的争议点出发，通过分析美国判例法中处理类似问题的态度和方法，澄清了我国法院认定深度链接提供者版权责任的标准。

链接；深度链接；直接侵权；间接侵权

一、前言

链接是指从一个网页指向一个目标的连接关系，这个目标可以是另一个网页，也可以是相同网页上的不同位置。链接是信息时代最为重要的现象之一。A.Howard Matz法官指出，链接功能是网络的核心功能，是互联网实现看获取、创造及实现互联网价值至关重要的特征。链接引发的版权纠纷时信息化时代特有的现象，在互联网技术产生之初初现端倪，并在深度链接版权纠纷产生后达到高潮。对于一般链接提供者版权责任的认定，《著作权法》、《侵权责任法》、《信息网络传播权保护条例》确立了三个规则，即间接侵权；避风港规则；主观过错。深度链接技术出现后，我国出现了许多与之相关的案件，但无论理论界还是实务界对此问题都没有达成一致认识。美国是现代知识产权制度最为发达的国家之一，也是最早出现深度链接版权纠纷的国家。考察美国版权法对待深度链接的态度和方法，将会对我国司法实践产生借鉴意义。因此，本文拟采用实证分析和比较研究的方法，以我国的相关案件为视角，以美国对待深度链接的态度为借鉴，澄清深度链接提供者的版权责任。

二、深度链接的版权之争

“深度链接”是相对于“一般链接”（hyperlinking）的概念，在我国又被称为“深层链接”。法律上区分的“一般链接”和“深度链接”往往是不同网站之间的相关页面的链接，而排除了相同网站之间的链接。

从国内外案件来看，法律视野中深度链接的特征没有脱离其本身的技术特征，同时具有特殊性。

在美国判例法中，深度链接又被称为“嵌入式链接”（inline linking），往往与加框（framing）技术共同使用。Hard Rock Café Int’1 Inc.v.Morton案首次详细的阐述了深度链接的技术特征，其内容可以归纳为三点：1.链接是在两个独立内容源的网站之间提供技术性连接，嵌入式链连接远非两个独立内容源的技术性连接。2.通过嵌入式链接和加框技术，两个网站的内容被合并在同一个视觉图像中。3.点击链接时，域名仍然显示了提供链接网站的域名，用户不能判断他是否还停留在提供链接的网站中。此后Kelly v.Arriba Soft Corp.案中第九巡回上诉法院对深度链接的技术特性进行了进一步阐述：深度链接允许行为人从来源网站引入图像，并将其并入自己的网站中，从而制造出被链接图像构成后一网页部分的表象。深度链接使用户浏览器不离开设链网站，从来源网站检索被链图像，并在用户屏幕上展示。通过这种方式，设链者将被链图像并入自己的网页内容中。因此，即使被告的原图（fullsize image）直接来于源网站，并未在被告的服务器上存储，用户也无法清楚的知道照片实际存在于另一网站上。

从国内案件看，法院往往将深度链接的特性归纳为：1.深度链接采取嵌入式加框技术，直接抓取被链网站主页以下的深层网页或信息数据库中的内容，实际使用被链网站的内容，包括侵权内容。2.从网络用户的主观感受看，所有的操作是在链接提供者的网站页面上完成的，尽管在被链内容的网页上会显示第三方网站的信息，但网络用户一般不能明确知道链接引入了第三方网站。

无论一般链接还是深度链接，链接技术都是实现不同内容之间互相连通的手段，被链接内容均存储于第三方网站的服务器上，链接提供者并不在自己的服务器上存储链接内容。这一特点是链接最本质的技术特点。

三、美国法中深度链接提供者的版权责任

（一）一般链接提供者的版权责任

美国版权法中没有所谓“信息网络传播权”的概念，针对数字作品的DMCA将网络环境下的传播权纳入到传统的发行权 （right to distribute）、公开表演权 （right to perform publicly）和公开展示权（right to display publicly）中。其中，display与perform的区别仅在于前者为静态的再现，后者为动态的再现。在美国，图片、文字等作品在网络上的传播属于展示，音乐、电影等作品在网络上的传播属于表演。

一般链接不直接向用户发行、展示、表演作品内容，因此不构成直接侵权。这一原则在美国的许多案件中得到确认和加强。Ticketmaster Corp.v.Tickets.com,Inc.案确认，由于不存在复制，链接（hyperlinking）本身不涉及版权法的直接侵权。Arista Records,Inc.v.MP3Board,Inc.案表明，对内容的链接不包含发行行为，因此不产生直接侵犯版权的责任。此外，在Online Policy Group v.Diebold,Inc.案、Bernstein v.JCPenny, Inc.案中，法官也都表明了同样的观点。一般链接不构成直接侵权成为美国法院的共识。

上述各案中，被告没有实际进行展示或发行。相比而言，深度链接技术使得版权内容在设链者页面上显现，因此产生深度链接是否直接提供了作品内容，构成直接侵权这一问题。2006年发生的Google v.Perfect 10案是美国迄今为止对深度链接版权责任阐述最为全面的判例。Google案之前，美国判例中形成了判定深度链接是否传播了作品内容，承担直接侵权责任的两种检测方法。

（二）并入检测法与服务器检测法之争

美国最早以并入检测法（incorporation test）判定深度链接提供者的版权责任。并入检测法对应于我国司法实践中的“用户感知标准”，从纯粹的视觉角度将版权法中的 “展示”、“表演”界定为将作品内容并入网页，然后经浏览器显示出来的行为。Kelly案中，联邦第九巡回上诉法院在没有阐述技术原理，即哪一网站存储并提供了侵权作品的情况下，采纳并入检测法分析了深度链接提供者的版权责任。在推论中，法院类比了Webbworld案和Hardenburgh案，认为被告Arriba直接侵犯了原告Kelly对其作品的专有展示权。法院指出，通过在自己的网站中设置嵌入式链接和使用加框技术，被告积极参与了对原告照片的展示。没有这一过程，用户不可能在被告的网站上浏览原告的作品，被告的行为并不仅仅是消极的建立与版权作品的链接。服务器检测法（server test）从技术角度将版权法中的“发行”、“展示”、“表演”界定为在网络上提供内容的行为，从物理上讲，即通过互联网向用户浏览器传输“0”、“1”的行为。依据该方法，深度链接提供者没有直接传播内容，不构成直接侵权；是否构成间接侵权、承担赔偿责任则需要继续分析是否符合帮助侵权及替代责任的要件。

四、对我国认定深度链接提供者版权责任的建议

上文分析了美国涉及链接、深度链接的典型案件。美国联邦两级法院在Google案中从各个角度系统阐述了采纳服务器检测法的理由。实际上，服务器检测法在Google案前已经得到美国法学界的支持。Kelly案中，第九巡回上诉法院无视技术原理做出深度链接构成直接侵权的判定后遭到广泛批评。

美国法院对待链接及深度链接的态度给我国法院处理类似案件提供了重要启示，从中可以得知“服务器标准”相对“用户感知标准”更能实现互联网的价值、实现法律的社会价值。

首先，针对互联网技术进步带来的法律难题，应从技术特性的角度决定法律规则，这样才能正确发挥法律制度对于技术发展的引导作用。版权保护不应以妨碍技术创新为代价，更不应当成为阻碍技术创新的借口。美国联邦最高法院在Grokster案中表明了法律对技术的态度：文件交换软件是中性的技术，不应被苛责或禁止；但利用或提供该软件的行为是否可以免责仍要视行为人的行为是否有引诱、促使、帮助、引起他人的侵权行为而定。

“网络在物理和逻辑上的连通本质”以及互联网在技术层面发生的事实是解决深度链接版权纠纷必须考虑的因素。服务器标准相对用户感知标准更符合深度链接的技术特征。正如美国法院所言，服务器标准“基于用户浏览网页时在技术层面发生的事实，因此反映了版权内容显示在用户电脑之前如何在网络间传输的事实”；用户感知标准“无视网络在物理和逻辑上的连通本质，忽视了网络具有的聚合并展示多束源内容的能力”。上文指出，链接从技术上讲就是实现网络连接的手段，其本质技术特征是被链内容不存在于链接提供者的服务器上。依据这一特点判断，深度链接提供者的服务器上不存在被控侵权内容，因此其行为不属于《著作权法》第十条第（十二）项中的信息网络传播行为，即“以有线或者无线方式向公众提供作品……”。

其次，在处理深度链接版权纠纷时，应强调在保护版权的同时，充分考虑互联网在信息传播中的作用。互联网改变了信息传播的方式，在“人人为我，我为人人”的理念引导下，ISP成为现代信息分享与传播的最重要主体。而网络互连性的核心是链接。链接是一种有价值的社会的善，是网络最有用的功能之一，与网络的主要目的一致：通信的开放性和信息的可获得性。链接的技术功能决定了在处理涉及链接的纠纷时应重新审视版权法的平衡精神，充分考虑司法对链接技术产生的效果。

用户感知标准下，任何对第三方网站内容进行深度链接的网站都有承担直接侵权责任的风险，即使网站披露了实际提供作品的服务器也不例外。这将对互联网上利用深度链接技术的ISP产生巨大的威慑效果，损害了ISP进行技术创新、推动信息传播的动力。而服务器标准并不简单的排除深度链接提供者的版权责任，而是在认定其不构成直接侵权的前提下继续分析间接侵权的成立。

最后，用户感知标准并不符合版权法的立法本意。对此，美国联邦第九巡回上诉法院做出了精辟阐述，商标法的立法目的在于制止可能导致消费者混淆的行为，而版权法不同于商标法，目的并不在于此。

综上所述，深度链接是链接的一种，深度链接提供者没有直接传播内容，不构成直接侵权，是否构成间接侵权、承担赔偿责任则有待“避风港规则”和“主观过错”规则的进一步适用。在各地法院对深度链接莫衷一是的时候，北京高院近期发布的《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》明确采纳了“服务器标准”。当然，在适用服务器标准时应当明确深度链接提供者负有证明其服务器上没有存储被控侵权内容的责任，并且指明被控侵权内容的来源网站，为权利人行使权利提供方便。

五、结语

借用A.Howard Matz法官的一句话：并入检测法将会对网络的核心功能，即链接功能，产生巨大的激冷效应，而这一功能也是互联网实现可获取、创造及实现互联网价值至关重要的特征。互联网已经成为时代最重要的标志和特征，技术发展深刻地改变了全球范围的交往方式和信息传播方式，也改变了传统版权制度赖以存在的技术基础。生活在这个时代的我们是幸运的，因为我们享受着技术发展带来的便捷，也将见证版权制度在互联网技术冲击下不断调试的过程和法律制度因应技术发展不断变革的历史！

[1]曾胜珍.论网路著作权之侵害[M].台湾：元照出版公司，2008.227.

[2][美]理查德.斯皮内诺.铁笼还是乌托邦[M].李伦，等译.北京大学出版社，2007.124-125.