论我国刑事证人拒证权的制度构建——从刑诉法修正草案入手

向雅萍

（中南民族大学 法学院，湖北 武汉 430074）

论我国刑事证人拒证权的制度构建
——从刑诉法修正草案入手

向雅萍

（中南民族大学 法学院，湖北 武汉 430074）

证人特权制度是基于平衡各种社会价值和证人作证义务与作证权利的综合考虑，同时也是对解决目前证人出庭难问题的现实思考。本文通过对现行刑诉法及修改草案的中关于拒绝作证权的制度现状分析，并对两大法系主要国家的立法进行比较解读，进而论证在我国构建该制度的必要性和可能性，以期待证人特权制度能早日在我国建立。

拒证权；证人保护；修正草案

一、拒绝作证权的概念及其理论基础

所谓“拒绝作证权”也称“作证豁免权”，是指刑事诉讼中的证人，基于特定身份或事由，依法享有的拒绝承担证明责任的权利。拒证权在许多国家都得到了确认，它们在规定公民作证义务的同时，出于保护亲情、职业道德的需要，而对近亲属之间、相关从业者与顾客之间的被迫作证进行了限制。

支持拒证权的理论有很多。如威格摩尔认为，追求司法正义是人们所企盼的目标，公众有权要求任何人作证，但是如果特定关系中的交流需要保护的价值超过对发现真相的探求，就应当本着鼓励交流的目的确立特权制度。[1]

人权保障论主张拒证特权是基于保护公民人权的现实需要，证人不应被完全当作司法机关追求案件事实真相的客体或者工具[2]；利益均衡论认为拒证权制度的目的在于实现各种社会利益的均衡，面对多元的社会价值和利益，法律不能顾此失彼忽视对其他利益的保护，应该全盘考虑照顾到各种利益的需要，实现整个社会的和谐发展.此外还有特定社会关系保护论。

不管是基于何种角度考虑，笔者认为这种公共权力在特殊情况下对个人权利做出让步不仅表现出对证人的人权保障，更是为了有效维护社会公共利益。可以说，这正是基于对各种利益进行权衡和选择的产物。

二、两大法系中有关拒证权之规定

在美国的证据规则中，拒绝作证制度被称为特权规则，享有特权者可以拒绝提供证言或者阻止他人对同一事项提供证明。根据美国《联邦证据规则》的规定，特权的范围比较广泛，包括律师-委托人的特权，精神治疗医生-病人的特权，丈夫-妻子的特权，同神职人员交谈内容的特权，以及商业秘密、国家机密和其他官方信息等，当事人可享有特权。虽然这些规定有的未正式生效，但在各州的立法和普通法中不同程度地存在着，并且得到社会的广泛认可。

在大陆法系国家中，德国确立了比较完备的证人拒绝作证制度。《刑事诉讼法典》第52条规定因身份原因的拒证权：包括被指控人的订婚人；被指控人的配偶，即使婚姻关系已经不存在；被指控人现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。第53条规定了因职业上原因的拒证权包括：神职人员；被指控人的辩护人；律师、专利代理人、财会师、药剂师和助产士等。另外，还规定职业帮助人也享有拒证权。从上述规定可以看出德国《刑事诉讼法典》对证人拒证权作了详细的、具体的规定，其范围之广、制度之完备是其他国家刑事诉讼法典所无可比拟的。

三、我国现行刑诉法及刑诉修改草案中关于拒绝作证权的制度现状

我国现行《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，第84条第1款规定：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或人民法院报案或举报。”这些规定都表明，公民必须如实作证，任何人都没有特权拒绝作证.如果公民违反作证义务，都必须负法律责任.这种立法的理念，体现了几十年来我们一直推崇的国家本位主义思想和追求案件真实的价值观，为此一切个体的情感利益，都不能对抗国家利益，一旦二者发生冲突时，法律会旗帜鲜明地站在国家利益一方。在这种理念的主导下，特定社会关系诸如亲属，职业关系的保护问题没有生存的空间，证人特权制度没有也不可能在中国建立。

在这次刑诉草案中，在许多方面都有较大的突破。具体到本文的关注点，有关亲属拒绝作证权的规定便是几大亮点之一。修正草案第68条规定：“经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”至此以前只在学者研究中出现的拒绝作证权，千呼万唤始露头角，这不可不谓是修正案的一大进步。

联合国《世界人权宣言》宣称：“家庭是天然的和基本的社会单元，并应受社会和国家的保护。”夫妻关系，父母子女关系以及近亲属之间的关系是构成家庭的基本关系，法律固然可以介入这种关系，但显然不能无止境地扩展其疆域，一旦它违背了人们最基本的感情利益，则必然会受到抵制和规避，导致法律规定的流于形式。因此，法律不能忽视社会的人情基础，不能苛求任何有感情的人的所谓“觉悟”。亲属关系特权的设置，正是表明了法律在必要的时候也应该向社会的基本人情（亲情）做出一点让步。“屈法以伸伦理”，是法律对情理的有限的妥协。

四、刑诉法修正草案的不足及我国拒证权缺失之弊端

刑诉法修正草案确立近亲属拒绝作证权有利于构建和谐稳定的家庭关系，是我国证据制度的一大进步，但是相比于其他国家有关拒证权的规定，证人特权制度的主体依然失之过窄，如前文所言，需要保护的特定社会关系除了近亲属之间，还有律师与委托人，医生和患者之间等，前者关系到家庭的和谐稳定，后者关系到特定职业之间人们的相互信任与诚信，同样值得保护。我国拒证权制度的缺失有很大的弊端：

首先是对亲情伦理的忽视。中国自古以来是一个很重视亲情伦理的国家，自古有亲不为证的传统，但是近代以来，在思想整风和国家主义的冲击下，这种传统正日益淡漠。当前对亲情伦理的忽视，表现在大义灭亲的宣传，为了“司法正义”而大义灭亲的行为被认为是我国公民法律意识提高的标志。例如，近年来发生的“父亲大义灭亲，将亲生儿子送进看守所”，“妻子大义灭亲得到肯定”，都表现了为维护“正义”而牺牲“小我的精神”。此外，程序法上规定了近亲属如实作证的义务，实体法上对于近亲属窝藏包庇的严厉处罚和对于“大义灭亲”式犯罪罪行的从轻或减轻规定，似乎整个法律制度和社会舆论一样都在鼓励和引导公民“大义灭亲”，这样的一种价值引导，不能说完全错误，但至少是有失偏颇的。[3]如果过于强调作证义务而忽视爱情，亲情，难免影响家庭关系的和谐，进而酿成社会不和谐的隐患。转型时期的中国，面对传统道德失范，我们更需要一种国家法对家庭伦理道德的宽容和积极引导。

其次，社会成员之间信任危机。律师、医生、等职业对于社会的健康发展有着极大的促进作用，其执业基础也是基于当事人的信任。如果单纯地强调证人的作证义务，部分证人的特殊身份和特征被忽视，将严重地阻碍这些职业的信誉和发展。实践中甚至出现了辩护律师配合司法机关指证被告人犯罪的严重有违律师职业道德的事件，让人们对这一职业的信任度大大降低；甚至也出现犯罪嫌疑人配合司法机关检举揭发辩护律师如何引导其作伪证，翻口供之例，使得刑事辩护律师从事刑辩工作时战战兢兢。律师与委托人之间的信任得不到保证，社会诚信缺失，严重影响了这些职业的健康发展。

五、我国拒证权制度之构建

证人特权制度在我国应当如何建构？笔者认为，证人特权制度应充分考虑证人特权制度自身的特点，既要从合理保护特定身份关系角度设定一定范围，又不宜过宽，只有设定科学合理的范围，才能很好的起到保护证人特殊利益需求，又最大限度的减少特权制度对查明案情、保护受损权益的消极影响。参考各国的相关立法，对证人特权的内容主要集中在四个方面：反对强迫自证其罪特权、亲属特权、职业特权、公务特权，这四个方面也是各国立法最为成熟的方面，笔者认为，目前我国比较适宜设定这四种特权。

反对强迫自证其罪特权：该特权是指证人因陈述而可能使自己受到追究或处罚时，有权拒绝作证。[4]不自证其罪特权不但在于保护犯罪嫌疑人的人格尊严和个人隐私，而且在于维护公平而文明的诉讼程序。在司法实务中口供被视为证据之王，是定罪的最好根据，所以刑讯逼供屡禁不止。如果在法律上赋予犯罪嫌疑人此特权，则可以从制度上防止侦查机关的刑讯逼供行为，避免无罪的人受到定罪和判刑，有助于保障被告人的权利，同时也体现了诉讼的文明与进步。

亲属特权：该特权又可细分为婚姻特权和其他近亲属特权。二者除适用对象不同外，在本质上并无区别。婚姻特权在我国刑诉法草案中已有规定，前文已经加以分析，在此不作过多阐述。其他近亲属特权是指除了夫妻关系之外的其他近亲属基于此种亲属关系而享有的拒绝作证的特权。[5]在此次的刑诉法草案中，仅规定了被告人的配偶，父母子女，其范围未免失之过窄。对于我国的立法，鉴于我国历来重视家庭和亲情，可以参照我国台湾地区的立法规定，将亲属的范围作扩大理解，不仅包括配偶和近亲属，还包括其他的血亲和姻亲，配偶的界定也包括前配偶和未婚配偶。享有拒证权的事项限于可能使上述亲属限于刑事指控的事项。

职业特权：该特权是证人特权中内容最广泛的一项特权，包括律师-委托人特权、医生-病人特权、神职人员-信徒特权以及记者特权等，各国规定不尽相同。笔者认为，在目前情况下，应当设定保护律师-委托人特权、心理医生-病人特权。首先，对于律师-委托人特权大家都已经认可，不再赘述。其次，关于心理医生-病人特权，它逐渐被许多国家接受，原因在于心理治疗的效果完全取决于患者自由交谈的愿望和能力，对这种交谈的保密性存在的担忧，足以威胁到心理治疗的效果。

公务特权：公务特权又称公共利益豁免。关于公务特权，各国一般以其内容涉及国家秘密为限。至于具体人员，各国规定不一，对于我国的立法，笔者认为，公务特权的主体应不仅仅限于国家高层领导者，还应规定普通国家公务员和受托从事公共职务者在作证事项可能危及国家安全、损害国家利益时，享有拒绝作证特权。

拒证权的设立本身就是在权衡社会利益的基础上，保护较为重要的社会关系。但当拒证权的行使所保护的社会利益与更大的社会利益相冲突时，法律将禁止拒证权的行使，转而保护更重要的社会利益。因此，拒证权的行使不是无条件的，而应是有所限制。因此在法律上设立拒证权的例外情况非常必要。一般来说，禁止拒证权的行使有以下几种情况。1.涉及国家安全或国家重大利益时，拒证权应让位于国家利益。[6]2.证人利用拒证权策划犯罪时，就应该禁止此项权利，因为其有违拒证权的初衷。

六、结语

综上所述，构建我国证人拒绝作证权制度不仅符合理论研究的需要，也是完善我国司法实践的迫切要求，具有重要的现实意义。虽然相比较于整个法制建设而言，构建我国证人拒绝作证制度只占极小部分，但这是顺应时代发展和我国社会主义法治建设的需要。正是基于此目的，笔者才通过对证人拒绝作证权制度的分析和阐释，来反思如何构建我国的拒证权制度，并提出几点个人建议，为我国证据立法事业尽一点绵薄之力。最后，殷切地希望我国证人拒绝作证权制度能够早日构建起来。

[1]吴丹红.特免权制度研究[M].北京大学出版社，2008.63.

[2]钱兴红.刑事证人拒证权研究[D].苏州大学2008年硕士论文，28.

[3]吴丹红.特免权制度研究[M].北京大学出版社，2008.50.

[4][5]毕玉谦，郑旭，刘善春.《中国证据法草案》建议稿及论证[M].法律出版社，2003-07.360，362.

[6]吴丹红.特免权制度研究[M].北京大学出版社，2008.267.