检察机关承担证据合法性证明责任方式之评析

“两个证据规定相关问题研究”课题组

(重庆市人民检察院第一分院，重庆401147)

检察机关承担证据合法性证明责任方式之评析

“两个证据规定相关问题研究”课题组①

(重庆市人民检察院第一分院，重庆401147)

继《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(本文简称非法证据排除规定)就认定和排除非法证据作了较为详细的规定后，2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过对刑事诉讼法的修改决定，用“五条八款”确立非法证据排除规则，确立了非法证据的排除程序，明确了检察机关的证明责任。现有检察机关承担非法证据排除的证明责任方式能否有效地遏制刑讯逼供等非法取证方法，应冷静客观地分析和评价，对可能存在的某些不足寻求实践解决及制度完善的路径与方法。

非法证据;合法性;证明责任;证明方式

在过去的司法实践中，控辩双方都无法围绕着控诉方证据的合法性展开举证、质证和辩论。不仅如此，法庭几乎从来不对被告一方的此类申请作出专门的裁定，而最多在审判终结时的裁判文书中对此申请连同案件的实体问题一并给出裁判。当然，在更多情况下，法庭对被告方要求排除非法证据的申请都直接采取规避甚至严辞拒绝的态度［1］。可想而知，由此而导致的冤假错案屡有发生。

非法证据排除规定明确规定法院对非法证据，特别是被告人供述的合法性有疑问时，可以要求检察机关承担证明责任。公诉人必须证明被告人的有罪供述是合法取得，否则就是非法。为此，公诉人“应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。”《新刑事诉讼法》第56条、第57条、第58条的规定对如何排除非法证据，规定了具体的操作规程，这些具体的程序对于避免因为采纳非法证据而导致冤假错案的发生将起到非常重要的作用。非法证据排除规定以及新刑诉法都明确了证据合法性审查采取诉权启动和职权启动相结合的模式，也明确了控诉方对于合法取证的证明责任和证明方式，但目前这些证明方式是否能够有效的承担起证据合法性证明责任，则需要我们理性地对待，客观地分析，笔者尝试对这些证明方式一一进行分析，并对其可能存在的某些不足给出解决的路径和方法。

一、提供讯问笔录

一般来说，即便存在刑讯逼供，也很难从讯问笔录中看出来，因为实施了刑讯逼供的讯问人员基本上不会在笔录中体现刑讯逼供的任何迹象。因此以提供讯问笔录的方式来证明存在刑讯逼供的作用显然有限。

但现阶段又不得不承认向法庭提供讯问笔录仍然意义重大。一方面，讯问笔录的字里行间有可能透露出威胁、引诱、欺骗等非法取证的蛛丝马迹;另一方面，近些年发生的冤假错案告诉我们，在遭受刑讯逼供的犯罪嫌疑人的若干份讯问笔录中，前几份的供述一般会漏洞百出，矛盾重重，一会儿认罪一会儿不认罪。而从某一份笔录之后，有罪供述就非常稳定了，往往是刑讯逼供使然。根据报道，在云南杜培武案中，杜培武面对侦查机关的刑讯逼供，开始“供述杀人的罪行”，“为了不挨打，我不仅仅要按照审讯者的要求说，而且还要尽可能的揣摩他们的意图。”因此在杜培武的多次供述就存在漏洞百出相互矛盾，故而通过向法庭提供讯问笔录来排除刑讯逼供，这也是向法庭提供讯问笔录的重要作用之一。在实践中通过提供被告人讯问笔录也能够使得被告人在法庭上提出证据非法取得的谎言不攻自破。在蒋某某故意杀人案②案件来源于Y检Y分院刑诉［2012］125号案件。中，蒋某某在审查起诉阶段称其在以前在侦查机关的供述不真实，理由是侦查机关在讯问她时，曾威胁过她如果不承认就将她的儿女抓起来，经过公诉机关认真审查，发现其在侦查机关的五次供述都比较稳定，对实施杀害的具体细节都交代得比较详细，其中有一次有同步录音录像，并且有两位关键证人的证言能够印证，审查阶段其辩解没有实施杀害行为的细节正好与两位关键证人的相矛盾，那么在法庭调查中公诉机关就将其在侦查阶段的五次供述予以举示，每一次都有被告人的签字捺印，能够使得法庭排除证据非法取得的怀疑。

当然对于没有其他证人的有罪供述或是“一对一”的情况，被告人提出其供述是非法取得的，那么这时就要慎重。有学者指出“如果没有律师的启动，公、检、法三机关在刑讯逼供等非法证据问题上可能会心照不宣，警察刑讯逼供、检察官移送刑讯逼供的证据，法院采纳刑讯逼供的证据，成为刑讯逼供的‘共犯’，这是非常可怕的”［2］。所以我们认为如果能够有辩护律师的及时介入将是有效遏制这种局面。我们认为，可以借鉴目前西方一些法治发达国家在立法、司法实践中的制度，确立律师在场权。这样的话犯罪嫌疑人的合法权益就能得到很好的维护，而像郑作海等刑讯逼供的案例也就失去存在的空间。虽然目前新刑诉法已经确立了律师在侦查阶段的辩护人的地位，但现实中建立律师在场制度也会存在一些障碍，如每年我国近百万的刑事案件交付审判，建立律师在场制度，让所有案件讯问犯罪嫌疑人和被告人时都要求律师在场，将在资金、人员、时间等各方面存在种种困难等等。所以，“在尽可能的实现律师在场制度的情况下，仍然要探讨其他一些和律师在场制度具有同样功效或互有长短的替代性措施或制度，如羁押场所的中立、讯问时同步录音录像制度等等”［3］。

二、提供讯问过程录音录像

新刑诉法颁布以前，只要求检察机关自侦案件中适用全程录音录像，对于很大一部分刑事案件侦查的公安机关，这一制度尚未成为法律的要求。而目前在职务犯罪中瑕疵证据可能被放大上升为非法证据，由于职务犯罪特别是贿赂犯罪的特殊性，往往倚重于嫌疑人的口供，而嫌疑人的言辞证据易变，其不确定性较一般刑事案件明显，讯问过程存在一些瑕疵，如语言不文明、着装不规范、部分笔录内容与同步录音录像不完全一致，及因技术原因使录音录像模糊失真等不规范不严谨现象与嫌疑人口供的易变相互交织，便可能被肆意放大，成为指责讯问活动非法的证据。在Y检Y分院某基层院办理的王某某受贿案中，在排除非法证据法庭调查中，在播放讯问被告人同步录音录像时，突然出现了一句话:“你老实交代，不然的话将你怀孕的老婆转抓起来。”这使得庭审现场一片哗然，法庭当场确认该次供述系非法取得不予采信，使得公诉机关很是被动。

新刑诉法第121条规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。因此以后向法庭提供同步录音录像将作为一种常态。但我们认为现阶段在录音录像制度还不成熟之前，为保证犯罪嫌疑人供述的最大真实性，应当大大缩短犯罪嫌疑人在审讯机关的停留时间，抓捕犯罪嫌疑人后应尽快将其送入看守所，在看守所内进行讯问。如为了辨认或指认现场需要将嫌疑人从看守所带出，嫌疑人在进出所时要进行严格的人身检查，并且规定提出犯罪嫌疑人的最长时间。另一方面在庭审过程中播放录音录像一般时间都比较长，有的甚至达几个小时，如全部播放，将会严重影响庭审效果，不具有可操作性，因此应当对播放内容进行选择，如被告人主张某一次或某几次存在刑讯逼供的，可以挑选相应的时间段内播放内容。当然如果被告人和辩护人提出需要播放全程同步录音录像的，而且法院认为有必要的，也是可以播放全程审讯录像并予以当庭质证。在浙江宁波章国锡受贿案中，公诉方在庭审中却明确告知，因为审讯录像涉及机密问题，当庭播放不利于保密，故不能移送法院，而且在法院的要求下也只播放了章国锡有罪供述的录像片段，所以法院最后依照排除非法证据规定第11条的规定:对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据予以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的依据。故章国锡审判前的有罪供述不能作为定案的根据。

我们认为有效利用人民监督员制度对进一步完善检察机关查办职务犯罪案件外部监督机制，促进依法正确行使检察权，对于防治职务犯罪查处过程中存在的以刑讯逼供等非法方法收集言辞证据有重要作用，在讯问犯罪嫌疑人时可以由人民监督员在场，在对犯罪嫌疑人进行录音录像的时候，人民监督员可以在场，这样可以有效地防治刑讯逼供的产生，有利于保障犯罪嫌疑人的权益，使得人民监督员的监督权落到实处。目前已经有很多检察院正在积极探索这一模式，如2012年6月，重庆市涪陵区人民检察院邀请两位人民监督员来到职侦局办案工作区，现场观摩了职侦干警讯问犯罪嫌疑人的过程，并依法对讯问过程行使监督权。但同时我们也应该注意到，由于讯问犯罪嫌疑人时间没有规律，不固定，这就使得人民监督员全程对讯问过程行使监督权不够现实，加之目前人们监督员的数量较少，也不是每一个案件都可以现场进行监督，所以这一措施实践中一般针对一些重大的刑事案件，对所有的案件实施监督缺乏可操作性，因此只有结合其他的措施才能有效地防治非法证据的出现。

三、通知讯问在场人员或者其他证人出庭作证

讯问在场人员是指讯问人员以外的其他在场人员，包括记录人、录音录像资料制作人或者讯问聋哑人、少数民族、外国人时提供的通晓聋哑手势的人员和翻译人员等，其他证人是指了解审讯情况的相关人员，比如看守人员、监管人员等。在实践中，讯问时其他在场人员一般都是侦查机关的工作人员，他们提供的证言具有多大的说服力可想而知，因为这些人员都被不自觉地印上了侦查人员“同盟的标签”，即使出庭作证对于使得法官内心确认的程度影响作用不大。但是这一举证手段作用尽管非常有限，但也不是绝对。在陈某故意杀人案①案件来源于Y检Y分院刑诉［2012］121号案件。中，由于被告人称其唯一的一次有罪供述受到侦查人员的刑讯逼供，并称当时其岳父在场，在庭审过程中，法庭要求证人出庭作证，其岳父在庭上当场否认看见陈某受到刑讯逼供，法庭认为侦查机关不存在非法取证的问题，这次供述可以当庭宣读和举示。因为出庭作证的是其岳父，具有亲属关系，他的证言就比一般的诸如看守人员、监管人员更具有说服力，这样就使得法庭内心确信这次有罪供述的合法性，对是否认定和排除非法证据起到了重要作用。

四、通知讯问人员出庭作证

一般而言，我们所知的讯问人员一般是指警察，但在司法实践中讯问人员应分为三种，第一种讯问人员是警察，第二种讯问人员是检察人员，第三种讯问人员是纪检人员。而第一种和第二种就是我们所称的侦查人员，第三种是基于办案的需要所产生的。那么我们下面就分别分为两种情况对讯问人员出庭作证进行阐述。

侦查人员作证在我国已争论很久，这次在非法证据排除规定和新刑诉法中终于尘埃落定，许多人将其视为一种进步，讯问人员作为第一线工作人员，他们对案件事实的接触是最及时的，对取证行为是否合法的事实的记忆也是最清晰的，因此更有利于查明案件事实，同时有利于维护被告人的对质权，更为重要的一点是讯问人员出庭作证对于有效地预防和制止刑讯逼供行为有重要意义。同时我们应注意到修改后的《刑事诉讼法》第57条规定，在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民法院可以通知有关侦查人员出庭“说明情况”。“说明情况”在这里的表述欠妥。是否要对“说明情况”以后对其所作的“说明”进行认证，在没有认证的情况下与之有关的证据是否还能够作为刑诉法意义上的证据使用?因此，我们认为庭前证据合法性调查过程中，侦查人员出庭不是要“说明情况”，而是出庭接受质证。那么侦查人员应出庭不出庭是否影响相关证据的证据能力或证明力。修改后的《刑事诉讼法》第187条第三款规定通过否定相关鉴定意见的证据能力，可以使得案件鉴定人“被迫”出庭作证，这样就有效的保障了被告人的权利。但是对于其他证人尤其是侦查人员应当出庭而没有出庭的情形，没有做类似的规定。在刘某某故意杀人案中，审查起诉阶段称其在侦查阶段受到刑讯逼供，公诉机关要求侦查人员出庭作证，侦查机关人员多次以工作忙为由予以拒绝，对此公诉机关也束手无策，同样的“尴尬”也存在于庭审过程中。当然，非法证据排除规定和新刑诉法出台后，侦查机关也许会通过学习、宣传而提高干警的觉悟，使得侦查人员出庭作证这一规定得到落实，这也是一个实证问题。同时我们也应该考虑到实际问题:讯问人员出庭作证问题应考虑到目前各地执法办案任务繁重，侦查力量普遍不足，要求侦查人员出庭作证可能会影响侦查机关的正常工作的情况，应当考虑规定讯问人员不出庭作证的例外条款，如疾病、正在履行职务等等。

2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》使用“办案机关”而不是侦查机关或部门，而司法实践中一般将纪检监察部门也称为办案机关，而且该司法解释明确规定“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”。因此纪检人员具有讯问犯罪嫌疑人的权力，所以通知讯问人员出庭作证也应当包括纪检人员。但是新刑诉法第57条规定:“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况”，新刑诉法使用的是“侦查人员”而不是两个证据规定使用的“讯问人员”，而纪检部门如前文所述不是诉讼法意义上的侦查机关，因此纪检人员也就不是侦查人员，因此只能将纪检人员归与“其他人员”的范畴。所以鉴于两个证据规定和新刑诉法对这一问题规定的不明确性，司法实践中纪检人员出庭作证的几乎没有，往往以出具情况说明进行代替。但我们也不得不注意到，在庭审过程中，也经常出现被告人辩称其在“双规”期间受到威胁、引诱甚至刑讯逼供的情况，如张某某①案件来源于Y检Y分院刑诉［2011］198号案件。受贿案中，张某某在庭审过程中，称其在纪委“双规”期间受到刑讯逼供，但在庭审过程中，公诉机关举示的证据都是张某某在侦查期间所作的供述，而其在纪委交代的材料没有作为证据使用，因此法院没有采信张某某的辩解。但我们又不得不承认，在司法实践中有很多案件侦查机关是将犯罪嫌疑人在纪委交代的“供述”转化成为诉讼法意义上的证据，因此查清被告人在纪委调查或“双规”阶段是否有非法取证的情况就相当重要了，但目前司法实践中由于法律规定的不确定性，尚无法操作。因此有必要出具更详细的细则将被告人在纪检部门的“供述“或调查纳入到非法证据排除的行列中。

五、提交加盖公章的说明材料

侦查机关出具的附有签名、加盖公章的证明文件往往是在本机关没有录音、录像条件下实施的自证清白的方法，司法实践中被大量适用，主要是用来说明侦查人员在讯问过程中没有实施刑讯逼供行为。但实际上，该材料由于主观色彩浓厚，在天然的可信性和可采性上大打折扣。在浙江宁波市章国锡受贿案中，公诉机关虽然提交了关于依法、文明办案，没有刑讯逼供、诱供等违法情况的说明，但是上述证据被法院认定为不足以证明侦查机关获取被告人章国锡审判前有罪供述的合法性，当然法院认定该情况说明不足以证明被告人章国锡审判前有罪供述的合法性主要是对公诉机关之前公诉机关拒绝出示同步录音录像等行为让法庭对其供述产生怀疑，进而对情况说明的证明力也就产生了怀疑。因此在认定是否证据为非法取得，必须综合全案证据，不能仅凭一纸情况说明就判断证据的合法性。在陈某故意杀人案②案件来源于Y检Y分院刑诉［2012］121号案件。中，陈某在侦查机关仅做了一次有罪供述，在审查起诉阶段和庭审阶段，陈某拒不认罪，辩解称其唯一的一次有罪供述中受到刑讯逼供，但是鉴于本案有同案犯的供述，能够与陈某的唯一一次有罪供述相互印证，公诉机关向法庭出示了讯问笔录，提交了加盖公章的讯问人员出具的没有刑讯逼供的说明材料，据此法院认为综合全案证据，可以认定陈某的唯一一次有罪供述审讯程序合法，内容客观真实，当庭予以采信。

但现实中，也存在仅仅依靠侦查机关出具的情况说明就认定证据合法性的情况。例如，河南老板杨金德涉黑一案中［4］，根据10多名被告人的当庭陈述，他们被捕后，被送进了南阳警犬基地。据这些被告人称其被关到特制的笼子里戴上脚镣手铐后，和狗关在一起，这被称为“与狼共舞”。庭审过程中法院启动非法证据排除程序后，公诉人仅提供了南阳市公安局刑警支队第一大队出具的一份《情况说明》，称该队“在办理杨金德等人涉黑专案过程中，办案民警在抓捕、审讯等侦查过程中严格依法办案，没有引供、诱供、刑讯逼供等违法违纪的情况”。这一纸情况说明，证明力极其低下，相当于控方用“我们没有刑讯逼供”的空洞言词来证明自己没有刑讯逼供。在没有审讯时的录音录像相辅佐和侦查人员亲自出庭作证的情况下，这一纸情况说明没有任何实质意义。然而法庭仅凭控方提供的这一纸说明，就认定控方提供的证据已确实、充分，能够使法庭排除对刑讯逼供的“合理怀疑”，采信了被告人的有罪供诉，最终以6项罪名判决被告有期徒刑20年。

因此我们认为在司法实践中应逐渐减少这种材料的使用，即使使用的话必须对情况说明的制作形式提出更为严格的要求，以增强真实性和可靠性，当然对于这种情况说明，应当结合犯罪嫌疑人的供述和其他证据综合予以判断后确定是否予以采用。

六、其他控方承担证明责任的证明方式

司法实践中，除了上述两个证据规定和新刑诉法规定的证明方式外，还有其他一些证明方式也在运用，诸如犯罪嫌疑人入所体检记录、同监所人的证言等。上述证明方式对于排除非法证据取得有一定的作用，但是其运用必须结合其他证明方式综合判断，才能够判决证据是否非法取得。

［1］陈瑞华.程序性制裁理论［M］.北京:中国法制出版社，2010:178.

［2］陈瑞华.非法证据排除规则的中国模式［J］.中国法学，2010，(6).

［3］顾永忠.关于建立侦查讯问中律师在场制度的尝试与思考［J］.现代法学，2005，(5).

［4］刘虎.河南老板上访被控涉黑称遭刑讯逼供与警犬同笼［DB/OL］.http://news.sina.com.cn/c/2011－10－10/072723276859.shtml，2012年7月9日访问.

The Analysis of the Approches of Evidence Legitimacy’s Proof Responsibilty of the Procuratorial Organ

The Research group of the Study of the Certain Problems of the Two Evidence Regulations

After‘the regulation regarding the certain problems of the exclusion of the illegal evidence in handling criminal cases’(hereafter referred to the regulation of the exclusion of the illegal evidence)which provides the identification and exclusion of the illegal evidence in graphiCdetail，the 5th meeting of the 11thNational People’s Congress passed a decision about the revision of criminal procedure law on 14thMarch，2012.This revision utilized‘five articles and eight paragraphs’to establish the regulation of the exclusion of the illegal evidence and the proof responsibility for the procuratorial organ.However，whether the presently pattern of proof responsibility for the exclusion of the illegal evidence the procuratorial organ shoulder is efficient to curb the proliferation of extorting confessions by torture or not，we should analyze and evaluate critically and reasonably，then presenting improvement methods or approaches for the reality and mechanism according to the possible weaknesses.

the illegal evidence;legitimaly;the proof responsibility;pattern of proof

DF713

A

1008－7966(2012)06－0095－04

2012－09－12

“两个证据规定相关问题研究”课题(CQJCY2011B05)

①本课题是由重庆市人民检察院第一分院与西南政法大学法学院合作完成，重庆市人民检察院第一分院课题组组长为陈胜才副检察长，成员包括张丽，张广超，罗婷;西南政法大学法学院组长为潘金贵教授，成员包括李冉毅，刘瀛，蔡余，张雪然，骆鹏，陈欢，刘丹青，史月迎，李长坤。本文是重庆市人民检察院第一分院课题组对该课题的阶段性研究成果。

［责任编辑:王泽宇］