政府因应陆资入台风险的角色定位分析

宋 靖 ，周 禹

（1.福建江夏学院法学系，福建福州 350108；2.福建省福州市鼓山地区人民检察院，福建福州 350014）

政府因应陆资入台风险的角色定位分析

宋 靖1，周 禹2

（1.福建江夏学院法学系，福建福州 350108；2.福建省福州市鼓山地区人民检察院，福建福州 350014）

伴随陆资相继入台，其面临着政治制度、社会环境、人才供给等多方面的风险。因应这些风险，政府应扮演政策的指引者、公共信息的服务者、人才队伍的培育者、协处机制的建设者等角色。这种角色定位源于行政法上对公共利益的解读：公共利益应当强调公共权力的公益性，而并非传统思维所认为的公共利益高于私人利益。

陆资入台；风险因应；政府角色；公共利益

自上世纪 80 年代末以来，两岸经贸交流一直以台资单向登陆态势为主调。[1]随着两岸关系和缓，台湾地区于 2009 年6 月底开始向陆资开放，第一阶段（2009 年 6 月30日发布）开放陆资投资项目共 192 项，其中制造业 64 项，服务业 117项，公共建设 11 项；次年再开放 12项，2011年1月1日配合《海峡两岸经济合作框架协议》服务业又开放1项；第二阶段（2011年3月2日发布）新增开放42个陆资来台投资项目，其中制造业25项、服务业8项及公共建设9项。[2]但这种开放是建立在台湾地区自身利益考量的基础上，其政策意义远超过现实意义。

一、陆资入台风险简析

改革开放以后，祖国大陆出台一系列开放的优惠政策以鼓励台商投资，从而使台商投资呈现出迅速的增长态势。与此相比，台湾地区对陆资入台则过于保守，因此显现出规模小、进展滞缓的特征。这种态势使陆资入台的风险若隐若现。检视两岸关于陆资入台的主旨、政策、法律或社会环境，可以发现陆资入台将主要面临以下风险：（1）政治影响。基于历史的原因，台湾方面存在大陆掌控台湾地区经济的担忧，第二轮政党轮替让国民党重返台湾地区执政舞台，陆资入台政策得以松绑。然而两岸关系依然存在极大的不确定性，倘若“台独”势力在台的政治力量对比关系发生变化，陆资入台政策则可能出现反复，入台的陆资将面临巨大的政治风险。（2）制度供给不足。台湾当局对陆资基本秉持“先紧后宽”、“循序渐进”、“有成果再扩大”等原则，以致陆资在台享受的待遇远远不及外资和其他侨外投资。从相关制度看，不论从投资主体、投资行业、投资方式、投资审查还是相关联的人员流动、资金流动方面，更多地采取限制性规定而缺乏鼓励性、保护性措施；同时，我国辖治外的投资保障制度尚不健全，缺乏正式的保障机构，如何进行保障无明确规定；加之两岸间尚无相关协议，我国加入的《多边投资担保机构公约》并不适用于两岸间的风险担保。由此，当入台的陆资遭受若干风险后，将因投资保障制度的不完善而遭受巨大损失。（3）法治环境差异。台湾地区法制通过不间断的废旧引新逐步实现现代化，而且日臻完善和成熟；台湾地区的民众法律素质也普遍较高，法治已经基本内化为修养。因此，陆资入台后，大陆投资者必须重视台湾地区的法治，依法办事，才能确保投资安全。曾有法律业内人士这样说：“大陆地区人民来台投资如能确实遵守相关法规规定，又能避免与预防来台投资之纠纷，则不但来台投资之财产权必会受到保障，且因双方合作能结合两岸产业互补优势，同心协力一同抢占大陆及全球市场，归来必能创造两岸产业的双赢之结果。”[3]（4）人才储备不够。台湾地区的行政模式及其具体管理制度以及相对应的法律渊源与大陆均不同，当前涉台的知识课程在各类高等院校开设较少，专门的研究机构也不多，陆资入台的各种职业培训也未真正启动。熟悉或精通两岸管理和法律的专业人员的严重匮乏无疑加大了陆资入台的风险系数。（5）纠纷解决渠道不畅通。两岸间关于陆资入台问题尚未达成协议，我国所加入的国际公约不适用于解决相关纠纷；虽然两岸均为WTO成员，但WTO协议仅调整与贸易有关的一些纠纷，因此WTO争端解决机制难以完全解决陆资入台所产生的所有纠纷。所以一旦发生纠纷，只能靠两岸协商，在不确定性的政治因素影响下必将耗费大量人力、物力，纠纷的解决也随之不确定。

二、政府因应陆资入台风险的角色定位

陆资入台是大陆企业实施“走出去”战略，拓展市场的重要平台，同时通过建立两岸“直接、双向”的投资格局，借鉴和吸收台湾地区先进的经验和技术，也为两岸企业优势互补、合资合作和共创双赢提供历史性契机。[4]面对陆资在台存在的种种风险，政府至少在以下方面应当有所为：

（一）政策的指引者

政府应制定入台投资的中长期导向，充分评估台湾地区各市县的政治经济状况，分析环境优劣以及可能出现的政治风险种类、危害性大小，一方面多出台鼓励措施激励陆资积极入台投资，另一方面应采取必要的手段和方式警示陆资审慎投资，以合理地引导企业。区分不同的投资主体，对国有企业采取严格的审批制，对涉及资本大规模转移、重要技术外流的须严格审查，以防止国有资产流失；鼓励非公有制企业和个人入台投资，特别是中小企业应采取宽松的审批制，在申报材料上简化，审批期限上也尽可能缩短。多采取诸如税收优惠、融资便捷以及在原材料供给、人力资源开发利用和其他各种生产经营条件的保障上优待的措施。引导入台陆资投资地域和投资行业上的平衡。引导投资人必须重视自身风险防范体制的建设，在风险来临之前建立完备的防范，有备无患，使损失最小化。建立健全投资风险的评估机制，注重不断认知新情况、新风险，及时提出具体指导意见；成立入台投资保险的专项研究项目，科学制定保险模式；细化投保范围；与两岸信用保险公司或其他专门机构协调，引导投资人针对投资过程中所出现的各种法律风险，积极向保险机构投保。引导大陆入台投资者在投资过程中遵循多元化的投资理念，依据台湾地区可能发生的各类政治性风险、商业性风险的固有性质和程度，通过对投资主体、投资客体、投资形式等多方面实行多元化的投资，合理配置在台投资组合，以此来降低各种风险发生的影响力。

（二）公共信息的服务者

陆资入台前了解台湾地区的经济情况、政策、法律等相当重要，信息不对称往往关系到其投资项目的收益甚至成败，然而有时候这些信息凭投资者之力是很难完全获悉的。相较之下，政府在信息收集和整理时却拥有天然的优势。因此，许多国家的政府会通过专设机构向本国的投资者提供投资区域的相关情报。如美国通过海外私人投资公司为本国投资者提供一系列的投资前期服务，包括出版关于国际上主要国家和地区的投资环境的出版物，帮助投资者分析这些国家或地区的政治、经济、商业、基础设施和市场情况及其投资机会，并建立相关数据库；组织投资者前往投资国家或地区进行投资前期的考察，与当地进行交流研讨等。[5]入台投资者需要掌握的相关信息包括商业信息，如当地的劳动力水平、文化发展程度、相关产业的发展情况、政府的经济管理能力等等，以便有明确的投资目的和计划；法律信息，如当地与投资相关的所有法律、行政命令、行政程序和司法判例等，防止投资者在投资过程中因不懂法而侵犯他人合法权益或自身合法权益被侵害；科技信息，如当地科学技术发展和进步水平等，有助于投资者调查和研究投资项目的可行性。为此各级政府应当适应信息社会发展的要求，加快信息网络的建设，设立各类信息或情报中心，建立专门的数据库，及时发布可信的市场动态和行情分析、行业监管法律规范、产品基本标准和其他各方面市场信息，并提供适当的咨询服务；鼓励有条件的投资者加强跨国信息网络系统的研究、开发和应用，与国外大型信息中心或数据库对接，能够及时掌握国际金融、贸易、科技及经营管理等方面的信息，进而拓展成全球范围商情和管理的信息网络控制系统。对入台投资者开展投资政策与实务培训，帮助其短时间内了解和熟悉两岸投资的政策、法律规范以及投资运作流程等；通过召开座谈会、投资形式报告会等多种载体为投资者提供政策指导、商品进出口及国际市场行情等信息咨询，加强两岸企业与政府之间、企业与企业之间的经验交流；推动两岸产品展销会、交易会常态化、多样化，组织投资者入台参观考察，等等。同时，建立预警机制, 对可能出现的危机状态或政治风险的时空范围及风险等级进行识别、预报，并向投资者提出防范措施的建议。

（三）人才队伍的培育者

入台陆资目前人才资源较为匮乏，即便有也仅是单一通晓某一方面的知识，而缺乏精通经济、管理、法律、外语等知识的通才。从短期看，在大陆地区专业人士赴台从事专业活动仍受限制的情势下，政府引导入台投资者聘请台湾地区的专业事务所和专业人士提供相关服务无疑是首选，因为在台湾地区，他们有执业的优势：熟悉各方面情况，精通与陆资入台相关的管理流程，也有丰富的实务经验，能够为陆资入台提供服务，而这种服务应是尽可能维护大陆投资者的正当权益，使之实现利益最大化并免受不法行为的侵害。从中长期考虑，政府应利用与企业、研究机构和高等院校等进行联合技术研发的机会，建立入台投资企业教育网络，提供技术培训和企业人才队伍培养，为企业提供其所需的技术、管理、营销和法律人才，提高企业职工队伍的整体素质。借助来大陆学习、提升学历的台湾地区学生，通过多种渠道对毕业后有志于回台并为大陆投资企业服务的，以提供贷款或奖学金等形式帮助其完成学业。另外，利用社会力量如行业协会等培养人才也是有效的作法。政府还应鼓励入台投资企业营造宽松、灵活的内部环境来保持人才的合理流动：通过考察考核等手段，了解和掌握各类人才的特点和优势，将优秀人才安置到更有利于其发挥作用的岗位上；鼓励企业和各类高校、研究所、实验室及研究基地发展合作伙伴关系，使研究人员能自由流动。这种人员流动对各类人才开阔视野、更新知识、拓展能力大有益处。

（四）协处机制的建设者

两岸均为 WTO组织成员方，因此 WTO有关协议适用于陆资入台引发的贸易纠纷，其中TRIMS是 WTO中与投资有关的最重要的协议，TRIMS的核心内容是各成员方实施与贸易有关的投资时，禁止实施违反国民待遇原则和取消数量限制原则等一切可能对贸易产生限制或扭曲作用的投资措施，包括当地成份要求、贸易平衡要求、进口用汇限制、国内销售要求等。其所规定的透明度原则，要求每一成员方加强其投资政策法规以及做法的透明度。因此政府可以通过WTO有关机制监督和推动这些规则的实施。当然这些协议存在着调整范围较窄等缺陷。对于存在的问题，政府应以WTO或者其他渠道积极推动规则的改进。但在缺陷尚存的情势下，政府则必须通过促进两岸协商达成协议以鼓励和保护入台陆资。当磨擦日益增多，投资者的合法权益受到损害时，除不得以通过司法程序解决纠纷外，政府应促进两岸建立纠纷解决的社会参与机制，一方面鼓励入台投资者加入台湾地区当地的商会或行业协会，另一方面深化大陆地区商会、行业协会自身的改革，去“官化”，充分发挥它们的自治功能，为投资者“走进台湾”，担当纠纷调处或仲裁的角色，尽量使更多的纠纷以和解、调解等平和、高效、便捷的方式得以化解；而当穷尽调解、诉讼仍无法解决时，单个投资者在强势的贸易政策和法律面前尤显得势单力薄，这时政府应“用尽当地救济”的原则采取必要的保护措施，以最大程度保护入台投资者的合法权益，消除入台陆资发展的后顾之忧。

三、公共利益的行政法解读：政府因应陆资入台风险的理论基础

如前文所述，政府因应陆资入台风险应扮演政策的指引者、公共信息的服务者、人才队伍的培育者、协处机制的建设者等角色，这种角色定位源于行政法上对公共利益的解读。

“公共利益的概念，由最高位阶的宪法以降，所有国家之行为—— 立法、行政、司法，皆广泛使用公益作为其行为‘合法性’的理由以及行为之动机。”[6]“公共利益不仅在法律、法学、行政及司法实务上以各种形式或不同的表达方式，而被普遍使用，甚至可以说是一个用以架构公法规范体系及公权力或国家权力结构的根本要素或概念。”[7]我国不论在公法领域或是私法领域，均有公共利益条款的存在。我国宪法规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”但何谓公共利益，宪法并没有作出界定。《物权法》第7条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”，第42条第1款规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。《物权法》是否需要对公共利益的概念作出界定，理论界曾有激烈的争议。王利明教授认为，在《物权法》中界定公共利益的概念十分困难，仅仅寄望于通过《物权法》对公共利益概念的界定，来解决征收中存在的问题，是《物权法》所不能承受之重。[8]立法实践中，全国人大法律委员会副主任委员胡康生就物权法草案修改情况作说明时表示，对这一具有争议的问题，法律委员会经反复研究认为，在不同领域内，在不同情形下，公共利益是不同的，情况相当复杂。《物权法》作为民事法律，不宜也难以对各种公共利益作出统一规定。据此，法律委员会建议《物权法》对“公共利益”不作具体界定，而以由有关单行法律作规定为宜。[9]从立法实践上看，行政法上涉及公共利益的立法条款最多。在我国传统的立法思想中，公共利益具有绝对的正当性，即当私人利益与公共利益发生冲突时，个人的利益毫无疑问应当服从公共利益。大量的行政管理法律规范及政府机关的行政行为惯性，明确表达了这样的观点。因此“公民在行使自由和权利的时候，不得损害公共利益”的立法规定，自然地被解读为“公共利益优先于私人利益”，从而否定了公共利益与私人利益的平等地位。从政府因应陆资入台风险所应扮演的角色看，“行政的出发点是公共利益”，[10]这里的公共利益应当是强调公共权力的公益性，而并非传统思维所认为的公共利益高于私人利益。人民主权理论认为，政府对社会公共事务的管理权是人民授予的，因此政府扮演的角色只能是“公仆”。政府的行为实际上是在提供服务，一种公共服务，经济学家们将能够向社会所有成员提供服务的称之为“公共产品”。然而“政府并不是惟一的提供者”，[11]除政府外，行业协会等非政府组织和公民个体都可以成为“公共产品”的提供者。公共利益不能通过市场选择机制来实现，“市场经济只是市场经济，市场只是社会生产生活的一个方面，市场法则在国家管理和社会生活中的作用必须严格限制在特定的范围之内，不能允许市场的利润法则践踏社会的道德法则，侵害社会公益。”[12]因此在“公共产品”的提供者中，政府的公共特性及权力行使张力决定了它是公共利益的最主要供给者。

当然，法治要求政府在实现和维护好公共利益同时，不能以公共利益为藉口，肆意破坏公共利益和个人利益的平衡。政府必须在法的严密管束下，谨慎地界定公共利益范围和处理公共利益问题。凯尔森说，“人们总不能否认维护私人利益也是合乎公众利益的。如果不然的话，私法的适用也就不至于托付给国家机关”。[13]因此需要“合理地寻找各种利益相互协调的机制，既要强化公共利益的正当性，又要强化对个人利益的保护力度，使两者在协调中发展”。[14]袁曙宏教授指出，由于一种公共利益的实现经常是以其他公共利益和私人利益的减损作为代价的，因此立法机关在界定公共利益时就应当遵循合理性原则（或者比例性原则）：要对局部公共利益与整体公共利益、短期公共利益与长期公共利益加以权衡；对可能减损的私人利益与可能增长的公共利益加以权衡；对实现公共利益的不同方式加以权衡。通过这些权衡，最大限度地避免因小失大。[15]

[1] 袁飞.开放101项,台湾地区呼应陆资登岛愿望[N].第一财经日报,2009-05-28(A3) .

[2] 精英两岸法律网.台第二阶段新增开放 42个陆资来台投资项目[EB/OL].(2011-08-11)[2012-03-19].http://www.elearn.org.cn/cn/Html/?908. html.

[3] 王立民.陆资入台的法制准备[N].文汇报.2010-04-12(12).

[4] 陈恩,王方方,谭小平.陆资入台的过程、现状、作用和障碍探析[J].产业评论,2010(3):81.

[5] 龚慧峰.一家帮助美国私人企业到发展中国家投资的公司—— 美国海外私人投资公司[J].国际展望,1989(12):27-28.

[6] 陈新民.宪法基本权利之基本理论(上)[M].台北:台湾三民书局,1992:133.

[7] 陈新民.德国公法学基础理论(上册)[M].济南:山东人民出版社,2001:182.

[8] 王利明.界定公共利益:物权法不能承受之重[N].法制日报,2006-10-21(4).

[9] 崔丽,程刚.物权法草案对公共利益未作具体界定.[EB/OL].(2006-08-23)[2012-03-25].http://news.xinhuanet.com/fortune/2006-08/23/content_4994747.htm.

[10] [德]哈特穆特•毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟,译.北京:法律出版社,2000:6.

[11] 世界银行.变革世界中的政府—— 1997年世界发展报告[M].北京:中国财政经济出版社,1997:4.

[12] 夏勇.依法治国—— 国家与社会[M].北京:社会科学文献出版社,2004:70.

[13] [奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵,译.北京:中国大百科全书出版社,1996:232.

[14] 韩大元.“宪法文本中‘公共利益’的规范分析”[J].法学论坛,2005(1):9.

[15] 袁曙宏.“公共利益”如何界定?[N].人民日报,2004-08-11.

D922.112

A

1674-8557（2012）02-0020-05

2012-04-10

福建省社科规划项目（2010B060）

宋靖（1974-），女，福建莆田人，福建江夏学院法学系副教授；周禹（1973-），男，福建长乐人，福建省福州市鼓山地区人民检察院检察员。

王魏红）