法的价值表达与语言优化——以刑事诉讼法为域

莫湘益

（西南政法大学法学院，中国重庆 401120）

法的价值表达与语言优化
——以刑事诉讼法为域

莫湘益

（西南政法大学法学院，中国重庆 401120）

立法语言必须逻辑严谨地表达法的价值，法的规范类型和结构须与法的价值取向一致，条文的整体设计须契合法价值的生成环境。这些一般规训应为立法语言所遵循。厘清刑事诉讼法的价值结构及影响因素，对刑事诉讼立法的语言完善有指引意义。

刑事诉讼法价值；立法语言技术；程序性制裁

法的制定或修改，是协调多方利益、平衡多种价值的复杂过程。回顾2012年《刑事诉讼法》修正的过程，社会各界对修正案草案的很多意见都是针对立法语言而提，不同语言的背后实为价值之争。这说明立法语言与法所要表达的价值之间，存在内在的紧密联系。如何从技术层面精心优化立法语言，使之更为合理地表达特定法律的价值追求，是值得立法者审慎考虑的重要问题。

一、价值表达对立法语言的一般规训

法律的功能，不仅在于为人们提供一套行为规范，更在于为人们创设和维护一种环境，以促使人们实现对公平、正义、自由、秩序等法律价值的诉求。对于法在满足社会需要的过程中，必须承载和彰显的价值范畴，以及不同价值之间的相互关系，学界见仁见智，观点不一。按照卓泽渊教授的观点，法的价值准则体系由法的基本价值准则和最高价值准则构成；法的基本价值准则至少包括生命、秩序、自由、平等、人权和公正，法的最高价值准则应当是人的全面发展。[1]这些本体难以量度、地方性和时代性烙印明显且相互关系复杂交织的价值项，蕴含于法律规范之中，依靠特定的规范结构和立法语言来准确表达。

立法语言作为法律语言的一个分支，其独特地位不可小视。司法语言不论其瑕疵多么严重，也仅覆盖个案，并可通过事后补正手段及时纠正；立法语言的不当，则关系到该法的普遍性适用问题，其瑕疵只能通过修改法律来予以校正，所带来的负面影响和成本都较前者更大。语言问题甚至可以提到良法的层面来认识。英国理性主义传统的奠基人托马斯•霍布斯在阐述何为良法时，就深刻阐述了立法语言与法的价值之关系，多处提到立法语言的标准，如：“良法就是为人民的利益所需而又清晰明确的法律……法律是否明确与其说在于法律本身的词句，还不如说是在于将制定法律的动机与原因予以公布，也就是向人民说明立法者的意图，因此立法者就有职责清楚地说明法律是为着什么而制定的，条文本身要尽量简洁，用字要尽量恰当而又意义明确。”[2][

立法语言的重要作用和任务就是要正确表述法律所规范调整的客观事物的内在规律，对法的内容作出科学合理的规定。学界习惯于以描述的方式，对立法语言技术的标准予以说明，即“法律的用语应该具有以下三个特点：明确易懂；简洁扼要；严谨一致”。[3]笔者认为，这些要求对于保证立法质量有着重要意义，但它们只是对立法语言的基础性、表层性规约，侧重对立法语言的语言属性予以界定，而对立法语言的法律属性透视不够。立法语言与法所要表达的价值，是形式和内容、手段与目的的关系，立法语言须服从法的价值。对法律语言特别是立法语言的技术研究，应当与法的价值联系起来，从法理学的视野开拓新的路径，才能加深对立法语言的规律性认识，从而更好地指导立法实践。具体来说，法的价值对立法语言的一般规训，可从以下三个层面展开：

（一）选用的语词须逻辑严谨地表达法的价值

法律条文中与价值联系紧密的语词，有的属于概念范畴，如“公开”、“代理”、“社会公共利益”等；有的属于判断范畴，如“不得”、“可以”、“应当”等。法律思维是严格的逻辑思维，立法所用的语词必须遵守形式逻辑的基本规律，即：同一律、不矛盾律、排中律和充足理由律。同一律要求立法语言中所用概念须有确定的内涵和外延，而且前后一致。不矛盾律和排中律要求法律不允许出现两个互相反对或互相矛盾的判断，实指法律与法律之间、法律条文之间的协调统一，没有矛盾，如遇例外则以但书形式加以表明。充足理由律要求在思维论证过程中，要确定一个判断是真的，必须要有充足理由，实指由概念和判断组成的法律条文，须经得起逻辑推理，没有漏洞，且不会陷入循环论证。下面分举三例予以说明：

1. 同一律

1996年《刑事诉讼法》第42条第1款规定的证据定义是：“证明案件真实情况的一切事实”，学界一般将其称之为“事实说”，即证据是客观存在的事实；第 3款要求“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。第1款和第3款中两次出现“证据”一词，但含义不同。前者是指经查证属实后可确定其客观性的事实，后者指尚未经办案人员查证、其客观性尚不确定的证据材料。该条表达了刑事办案须忠于事实真相的价值追求，但同一概念不应有两种内涵、两种外延。既然“证据”已能证明“案件真实情况”，那么就无需再“查证属实”。2012年《刑事诉讼法》将“事实说”改为“材料说”，即“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”，就消除了这种逻辑上的矛盾。

2. 不矛盾律和排中律

《道路交通安全法》第107条第1款规定：“对道路交通违法行为人予以警告、200元以下罚款，交通警察可以当场作出行政处罚决定，并出具行政处罚决定书”。而根据《行政处罚法》第33条，对公民处以警告或50元以下罚款，可以当场作出行政处罚决定。据此，对交通违法者处以 200元罚款能否当场处罚的问题，就产生了矛盾：如依照《行政处罚法》，不可按简易程序当场处罚；如依照《道路交通安全法》，则可以按简易程序当场处罚。这两种判断不可能同真，也不可能同假。行政程序具有制约行政权规范行使的价值，但全国人大常委会制定的《道路交通安全法》与全国人大制定的《行政处罚法》相抵触，阻碍了这种价值的实现。

3. 充足理由律

1996年《刑事诉讼法》第140条第4款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定”。这是疑罪从无原则的具体体现，对证据不足的疑难案件按有利于犯罪嫌疑人的原则处理。但该规定经不起逻辑推理。既然是“可以不起诉”，就意味检察机关也可作其他处理。可作其他哪些处理呢？提起公诉肯定不行，因不符合提起公诉的条件；按“疑罪从挂”方式将案件搁起来慢慢查，直到查清为止的作法也不行，这不仅违反疑罪从无原则，也会造成超期羁押的局面。2012年《刑事诉讼法》第171条第4款将上述条文中的“可以”改成“应当”，就满足了充足理由律。

（二）规范的类型与结构须与法的价值取向一致

从法律调整社会关系的方法来说，法律规范分为禁止性规范、义务性规范和授权性规范。授权性规范一般用“可以”、“有权”的词语表述。另根据全国人大常委会法制委员会制定的《立法技术规范（试行）》，义务性规范一般用“应当”一词表述，禁止性规范用“不得”、“禁止”的词语表述。基于特定法的内在属性，法律规范的类型有其自身规律。如民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系，以确认权利为主，其规范多为授权性质；刑法是关于犯罪和刑罚的法律，通过明确的罪状划定罪与非罪的边界，为人们提供行为指引，并限定评价者的思索路径，其规范多为禁止性质。“可以”、“有权”、“应当”、“不得”、“禁止”等用词，本身就表明特定的价值立场。

法律规范的类型选择，应当与法的价值取向保持一致，否则将立意相左，南辕北辙。在我国制定《集会游行示威法》的过程中，原拟草案中有22个“不得”，全国人大常委会在审议时批评它只是一个“限制游行示威的法律”，因此砍去了10个“不得”。[4]集会、游行、示威属于我国宪法规定的公民基本权利范畴，《集会游行示威法》的任务是如何将这些宪法性权利进一步细化，使之从操作层面上落到实处。因此，《集会游行示威法》的规范类型应以授权性规范为主，而不是以禁止性规范为主。出于社会公共利益和秩序的维护而言，详细设定集会、游行、示威的限制条件是必要的，但不能走向反面，使这些权利被架空从而难以实现。有人提出：“如果一部法律将社会中的每—个人都当做潜在的敌人来防范，那么这个社会中的每一个人都会将这部法律当做瘟疫或猛兽来戒备”。[5]这种说法虽有走向极端之嫌，但也有一定道理。当下诸多群体性事件中出现的集会、游行、示威行为，当事者并不会事先向主管部门提出申请，而是直接为之，《集会游行示威法》在他们心目中乃可有可无。

法律规范通常由行为模式和法律后果组成。法律后果分为两种：肯定性法律后果指行为人按照法律规范的行为模式的要求行为，从而导致的一种积极结果，包括国家承认行为合法、有效、应予保护甚至奖励；否定性法律后果指行为人违反法律规范的行为模式的规定而行为，从而导致的一种消极结果，包括国家不承认行为合法、行为无效或者受到法律的制裁。义务性规范或者禁止性规范，都必须包含法律后果，这是法的强制性的要求和体现。如果法律规范只明确了行为模式，要求义务主体为或不为一定的行为，但不规定义务主体在当为不为或不该为而为时须承担的法律后果，则这样的法律可以不遵守，不会真正产生法律效力。所以，法律规范应当保持完整的结构和应有的刚性，否则会影响法的价值实现。

（三）条文的整体设计须契合法价值的生成环境

法的价值反映立法者对所立之法满足某种利益的追求与期待，属于上层建筑范畴，呈主观意识样态。按照主观来源于客观且受制于客观的哲理，法的价值由其生成环境所决定。孟德斯鸠曾阐述法与环境的关系：“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政治体制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观点去考察法律。”[6]萨维尼不认为在忽略一国国民的特征及其文化（民族精神）的情况下，可以从理性的一般规则发掘出对一切适用的抽象规则。[7]美国著名人类学家克利福德•吉尔兹说：“我始终认为，法律就是地方性知识；地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”[8]由此，自由、人权、正义等法价值范畴，在不同国家可能有不同的诠释。

龙宗智教授将我国当前的社会转型概括为三个方面，即：计划经济向市场经济的转型；全能政治向依法执政与依法行政的转型；一元社会向多元社会的转型。并指出，当前的社会结构与运行呈现出四个特点：一是社会关系不稳定，社会规范具有过渡性，难以建立规范而稳定的法律秩序；二是资源稀缺，难以支持社会的发展和社会规范运作；三是社会发展不均衡，社会矛盾较为突出；四是社会的违法化比较普遍。[9]这些概括，都是我国法价值生成须考虑的因素。除此之外，笔者认为还有三个宏观性、典型性的环境因素不能忽略：一是政治环境。宪法规定的四项基本原则和人民代表大会制度必须坚持，照搬“三权分立”下的流行话语不能解决实际问题，法治的进步宜渐进式而非革命式。二是经济社会发展整体水平处于初级阶段，市场化的程度有待进一步提升。三是公民社会建设刚刚起步。大多数社会公众的法制观念仍处启蒙阶段，与市场经济相伴相随的民主、自由、人权等价值观念虽有明显勃兴，但传统的权力本位和权力服从意识、实质正义优位等观念并未衰落。

因此，我们在用语言表达法的价值时，不能离开当下中国的独特语境，当把一个词用于立法时，要特别从环境方面考虑立法的价值和社会民众的承受力。以法院改革为例，学界曾有人提出将“人民法院”改成“法院”，即删去“人民”二字，理由是：法院是一种专门化的裁判机构，……不宜使这样的机构和行为给人过于平民化、大众化的印象，以免在国际交流和认知中，使国际社会误以为我们用一种不需要专业的、群众运动的方式来处理严肃的法律问题。[10]这种观点难以成立。首先，它与人民代表大会制度相违背。一切国家权力属于人民，法院的审判权由人大授予，对人大负责，删去“人民”二字，就难以清晰地表明审判权的来源。其次，“人民”一词的内涵在逐渐变化，如国家的法院已不是“人民法院”，社会公众心理上恐难接受。“事实上，通过对于中国政法语境中‘人民’的考察，我们发现作为阶级的‘人民’的历史任务已经完成，‘人民’的阶级色彩逐渐淡去……‘人民’体现的是各个社会阶层的利益，承载了公平正义、自由幸福等价值，成为一种评价性术语，成为公民福祉的防护装置”。[11][

二、刑事诉讼法价值的结构和影响因素

（一）刑事诉讼法价值的结构

刑事诉讼法价值是该法在满足人的需要上的有用性，与刑事诉讼价值没有本质区别，前者属静态的立法范畴，后者则从法的运行而论。学界对刑事诉讼法价值及其结构的探索，有三条路径：一是结合刑事诉讼法的任务，将法的一般价值如秩序、安全、自由、效益等直接套用为刑事诉讼法的价值，并以不同的标准加以排列和组合。如宋英辉教授将公正、效率与效益并列为刑事诉讼三大价值目标，认为公正、效率与效益是刑事诉讼目的中惩罚犯罪与保障人权的具体体现。[12]左卫民教授认为自由与安全是刑事诉讼的两项基本价值，公正、效率虽是刑事诉讼的价值目标，但是却是居于自由、安全之下的次级价值目标，公正是自由价值的内涵之一，而效率则是安全价值的必然要求。[13]二是将刑事诉讼法价值二分为目的价值与内在价值，在肯定刑事诉讼法保证刑法实施从而实现自由、安全、公正、效率等目的价值的同时，认为程序过程本身也具有某种独立的内在优秀品质，即内在价值或程序价值。内在价值反映程序自身的理性，主要与人权保障相关。陈光中教授侧重于从程序公正的视角分析程序的内在价值，强调实体公正和程序公正并重[14]。陈瑞华教授反对从哲学认识论的角度理解价值，主张以哲学伦理学的标准，将程序内在价值称之为一种“善”，并认为：“刑事诉讼的价值应当是一种过程价值。作为一种过程价值，刑事诉讼价值不是指什么抽象的安全、自由、秩序和正义价值，而包含着诉讼的内在价值（或公正价值）与功利价值（或工具价值）两个方面。为实现其内在价值，刑事诉讼程序在设计上必须符合特定的伦理价值标准，具有特定的内在优秀品质。而为实现其功利价值或工具价值，刑事诉讼程序在设计上还必须考虑如何对刑法的正确实施具有积极的效用和保障意义”。[15]三是根据恢复性司法的理论与实践，从保护被害人利益和促使犯罪人回归社会的角度，认为刑事诉讼的价值除了目的价值和工具价值外，还有尊重价值和修复价值。[16][

上述观点从不同的视角对刑事诉讼法价值予以阐述和论证，不无道理。尤其是对程序本体价值的研究，使程序工具主义的片面性和反法治性得到全面清理，程序正义理论得以诞生发展，对刑事诉讼立法和实践都有重要意义。笔者认为，对刑事诉讼法价值结构的讨论，应分两个层次进行：刑事诉讼法的价值包括哪些？各项价值之间的关系如何？

就第一个层次而言，刑事诉讼法的价值应当包括：（1）秩序与安全。刑事诉讼法须完成惩罚犯罪任务，保障社会基本秩序，使社会公众享有安全。这是任何一个国家对刑事诉讼法的必然需要，舍此而论其他，则将偏离刑事诉讼法的特性。所以，刑事诉讼法必定要赋予专门机关发现、证实和打击犯罪的权力和手段。（2）人权与自由。刑事诉讼法须保障诉讼参与人尤其是被追诉者的主体地位，保障无罪的人不受刑事追究，在法治的要求下保持诉讼程序的理性和适当克制。既要保障被追诉者享有以辩护权为总揽的系列诉讼权利，又要落实被害人的实体与程序权利。为了实现人权与自由价值，刑事诉讼法必须建立权力制衡、辩护与代理、文明取证、诉讼和解等规则。（3）效率与效益。效率是指诉讼程序的推进须避免不必要的延迟，以较小的诉讼投入实现结案。效益是指刑事程序的结果既能满足专门机关的利益愿望，又能获得社会公众的信赖和认同，具有社会效益。效率价值要求明确各种诉讼行为的期限，禁止超期羁押，贯彻诉讼及时原则。效益价值要求专门机关在公正廉洁执法的基础上，执行诉讼公开，允许公众有序参与，合理吸纳民意，增强诉讼结果的公正性。

就第二个层次而言，秩序与安全、人权与自由，既对立又统一，相互结合渗透，共同促成诉讼公正价值的实现。因此，可将公正作为刑事诉讼法的总体性价值，将秩序与安全、人权与自由作为促成性价值。刑事诉讼法必须辩证处理好秩序与安全、人权与自由的关系，忽略任何一方面都可能陷入片面。如刑事强制措施的实施，既有保障诉讼活动顺利进行、消除群众不安全感的功能，又与人权、自由息息相关。过高的羁押率有助于保证秩序和安全，但对人身自由权的过度侵害又引发对羁押措施正当性的追问。至于效率与效益，它们是实现诉讼公正的条件性价值。在刑事犯罪高位运行的态势下，低效率的诉讼行为必然导致不公正的印象；在倡导诉讼民主的政治环境中，注重社会效益的诉讼行为往往强化社会对诉讼公正的认同。

（二）刑事诉讼法价值的影响因素

单纯从应然角度分析刑事诉讼法的价值，只能对刑事诉讼立法提供方向性指引，明确具体刑事诉讼程序和制度应当具有的内在规定性。这些“内在规定性”要化为公安司法人员的诉讼行为，实现实践法与文本法的统一，就必须依赖于对影响刑事执法司法的因素认真分析，并在此基础上选择更有效的语言技术。前文已就法价值的生成因素予以讨论，下面进一步从刑事司法习惯和社会公众的事实观、公正观角度展开分析：

1. 刑事司法习惯

习惯可指人在长时期里逐渐养成的、一时不容易改变的行为方式。刑事司法习惯是指公安司法人员受政法传统、执法理念、自我利益等影响，在长期司法实践中形成了较为固定的、群体性的价值评判和行为方式。不可否认，我国刑事司法实践中有许多良好的办案习惯，但从完善立法、优化法价值表达效果的目的来看，实践中部分存在的某些习惯确实不符合诉讼公正价值，须采取针对性措施加以解决。本文略举一二。

（1）强调权力行使的充分和便利，不愿接受与权力相对应的责任。刑事诉讼是国家追诉犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的活动，公检法机关在诉讼程序中必须享有必要的权力和手段，才能完成惩罚犯罪的任务，保证秩序和安全。但是，按照法治原则，侦查权、起诉权、审判权应当受到法律的严格控制，立法应当以准确的语言界定权力行使的边界，应当明确规定权力越轨时的法律责任。英国学者蒂莫西•A•O•恩迪科特指出：“最明显的一种法治缺陷形态是官方的非法行为。如果法律要求警方不得拷问嫌犯，那么每当有警员拷问嫌犯事情发生时，即是法治存在缺陷的一种表现。如果该警员在实施刑讯行为之后却又逍遥法外，那将是法治存在缺陷的另一种表现。随着诸如此类缺陷情况的发生，社会便不能完全实现法治理想。”[17]由于我国几千年封建社会厉行“权力本位”的传统，“法大于权”的法治理念尚未普遍形成，我国刑事司法实践中存在“重权力、轻责任”的倾向。一般注重对超期羁押、刑讯逼供等明显违法行为的预防和矫正，但对其他违法行为则尽量予以容忍。这对人权与自由的价值实现形成极大的阻碍。

（2）逮捕的功能异化，诉讼程序中推行逮捕中心主义。所谓“逮捕中心主义”，是指侦查阶段的逮捕活动成为整个侦查乃至刑事诉讼的核心。[18]我国刑事诉讼“逮捕中心主义”主要体现在以下三个方面：逮捕与定罪之间具有非常明显的线性关系。只要犯罪嫌疑人被批捕，最终被判无罪的几率非常小，或者是关多久就判多久，即“逮捕绑架了审判”；实践中逮捕的证据标准几乎完全等同于有罪认定的标准；在观念上将被捕者视为“罪犯”，逮捕完全具备了刑罚的“个别预防”和“一般预防”功能。“逮捕中心主义”不仅对人权和自由价值构成侵害，也不利于犯罪人回归社会，影响诉讼效益价值的实现。

（3）过分突出侦控权力的优先地位，防范辩护律师介入。表现为：违法压制辩护律师的会见权、阅卷权和调查取证权；对调取了证明被告人无罪、罪轻的关键证据的律师，按照《刑法》第306条对律师恶意启动侦查程序。联合国《关于律师作用的基本原则》从人权及基本自由之尊重的高度，规定了律师的各项权利。我国宪法规定了被追诉者有权获得辩护，《刑事诉讼法》、《律师法》规定了律师的诉讼权利，这些规定应该得到贯彻执行。对辩护律师的权利压制，在某些案件中可能促进秩序与安全的价值实现，但从整体而言是对法治和人权的侵害。

（4）证据规则上实行口供中心主义。主要表现为：侦查取证过程中，以口供为中心，由供到证，由人到案；定罪处理时，以口供为中心，其他证据只是印证；司法习惯上，无口供不定案。口供在诉讼中的地位问题，与被追诉者的主体地位以及取证行为的文明程度有着直接联系。口供中心主义可能导致刑讯逼供，可能引起错判，是对公正价值的直接威胁。

2. 社会公众的事实观和公正观

社会公众对案件事实的认识，具有内在的矛盾性。一方面，证据裁判原则得到认可，“案件事实须靠证据证明”已成共识，凭被告人的一贯表现、道德品行等与案无关的事实来决定判决结果的时代早已过去。如社会对云南李昌奎案该不该判死刑的争论，也都是基于案件证据确定的事实。赞成者根据被告人先奸后杀、杀死两人的事实，认为罪行极其严重，该处死刑；反对者以“李昌奎在犯案后到公安机关投案自首，并如实供述犯罪事实，其具有自首情节，认罪、悔罪态度好、积极赔偿受害人家属经济损失”的事实，认为处以死刑过重。另一方面，民众对客观真实的确定性、可见性不予怀疑，一般坚持“黑的就是黑的，白的就是白的”，人们对刑事判决所须达到的证明标准仍有较高的期待。所以，辛普森案件宣告无罪的结果不可能为我国公众接受。就社会公众对诉讼公正的理解而言，以实质正义为主导的观念仍有着深厚的社会基础。凡是与客观事实相符的判决都认为是公正的，凡是与客观事实不符的判决都认为是不公正的，而程序公正则处于相对次要位置。这种特定的事实观与公正观，是刑事诉讼价值权衡和处置价值冲突时须充分考量的因素，如非法证据排除的妥协性与彻底性、“一事不再理”原则与重新追诉等问题的处置，都会留下它的印记。

三、以准确的语言表达刑事诉讼法价值

综上，刑事诉讼立法语言应当遵守法价值的一般规训，应当充分考虑我国刑事诉讼法价值追求，应当认真考量影响法价值的各种因素，从而优化语言方式，增强诉讼价值的表达效果。笔者选取 2012年《刑事诉讼法》的若干条文，从语言技术的角度展开分析，以期对刑事诉讼法制建设有所裨益。

（一）遵守同一律、不矛盾律和排中律的问题

例 1，辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。（第46条）

公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。（第234条）

由于2012年《刑事诉讼法》明确了侦查阶段聘请的律师的辩护人地位，故例1中“司法机关”应当包括公安机关、人民检察院或人民法院。也就是说，第 46条的“司法机关”和第 234条的“公安机关、人民检察院或人民法院”的外延相同，但表述不同，违反了同一律。并且，我国宪法中无“司法机关”的提法，理论和实务界也一般不把公安机关作为司法机关来看待。因此，将公安机关纳入“司法机关”的范围，就欠妥当，陈光中教授甚至从价值层面对这一现象作出批评：“司法体制改革的方向是应当使法院和检察院这两个司法机关越来越能依法独立、公正地行使审判权、检察权，而不是让公安机关与司法机关渐行渐近，乃至于三者混为一体都成为司法机关。”[19]实际上以“公安机关、人民检察院或人民法院”代替第46条中的“司法机关”一词，就能解决这一问题。

例 2，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。（第38条）

阅卷权是辩护律师的一项重要权利，刑事诉讼立法对此有多次反复。1979年《刑事诉讼法》允许辩护律师在审判阶段查阅全部侦查案卷，审前阶段不允许阅卷。1996年《刑事诉讼法》改卷证移送主义为起诉时移送“主要证据复印件或照片”，使审判阶段律师阅卷权受到极大限制，但审查起诉阶段可阅“本案的诉讼文书和技术性鉴定材料”。2007年修订的《律师法》规定律师在审查起诉阶段可阅“与案件有关的诉讼文书及案卷材料”，在审判阶段可阅“与案件有关的所有材料”，这说明辩护律师在审查起诉阶段就可以查阅侦查案卷，这对于落实保障辩护的宪法原则，促进程序的民主文明具有积极意义。2012年《刑事诉讼法》第38条基本吸收了《律师法》的内容，但语言表述又存有差异。

《刑事诉讼法》属于基本法律，《律师法》属于一般法律，后者的效力位阶在前者之下，后者不得与前者相抵触。例2不再区分审查起诉阶段和审判阶段，允许辩护律师自审查起诉之日起查阅“本案所指控的犯罪事实的材料”。从字面含义理解，该阅卷范围应当包括侦查案卷、证据，因为在案件进入审查起诉阶段后，作为指控犯罪所用的侦查案卷、证据已移送检察机关，但在表述上与《律师法》有明显差异。完全可以照搬《律师法》的条文，既明确表述辩护律师阅卷的范围，又避免《刑事诉讼法》修正后牵动《律师法》再修正的不经济局面。

例3，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。（第99条）

这说明 2012年《刑事诉讼法》对附带民事诉讼未作修改，精神损失仍然排除在附带民事诉讼之外。这在理论上是站不住脚的。其一，犯罪行为致使受害人受到了精神痛苦，其人身权利受到了明显侵害，在强奸、侮辱、诽谤、非法拘禁等客体主要为人身权利的犯罪案件中，更是如此。根据有救济才有权利的法理，法律应当允许他获得必要的赔偿。其二，国家刑罚权不能代替私权利。在多元化的社会背景中，有的被害人注重加害人受到刑事处罚而轻赔偿，有的被害人注重得到赔偿而轻刑罚，有的两者都注重。可见，从被害人角度来看，一个犯罪人受到刑事处罚后，有的被害人精神痛苦大为减轻，有的并未减轻，因为他没有得到合理的赔偿。其三，《刑事诉讼法》与《民法》同为基本法律，二者应当协调一致，而民法领域注重人身权利保护是明显的趋势。

（二）程序性制裁条款缺位的问题

例4，犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。（第116条第2款）

该款属义务性规范，也有禁止性规范的意味，即“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员不得在看守所以外的场所对其进行讯问”。这对于遏制刑讯逼供现象是有积极作用的。但是，在定案注重口供、侦查以讯问为中心的现实条件下，该条款被违反的可能性极大，而《刑事诉讼法》未规定程序性制裁措施。类似情形在《刑事诉讼法》中并不少见。

法律规范由行为模式和法律后果构成，这两部分都重要，缺一不可。《刑事诉讼法》中的宣示性条款，就是在诸多命令性规范或禁止性规范中，只规定了行为模式，忽略了法律后果。这为“有法不依”留下了方便之门，造成“程序不法定”的局面，对法律的严肃性构成损害。必须有妥当的违法制裁措施，与特定行为模式相对应，才能有力地约束公权力行使机关和诉讼参与人按照规则行事，从而实现诉讼公正与效率。

西方法治国家对违反程序法的行为一般确立了违法制裁，制裁方法主要有四种：一是排除非法收集的证据；二是立即释放违法拘捕或关押的犯罪嫌疑人；三是宣布程序无效；四是撤销定罪判决。这些制裁方法有的已在 2012年《刑事诉讼法》中体现，如排除非法证据的规则，有的不宜照搬，照搬过来也起不到效果。如宣布看守所外讯问无效，对办案人员没有多大的制约作用，他再讯问一次即可，《刑事诉讼法》也要求做多次讯问。应当将程序性制裁的重点置于办案人员而非案件的处理，对于违法办案的人员规定直接的、影响其个人利益的制裁措施，就不仅仅满足对法律条文逻辑推理的自足，还能真正起到约束作用。当然，程序违法情形很多，立法不可能在每个授权性规范之后都针对性地加上制裁性条款。立法者应当在非法证据排除规则等重点制裁方法的基础上，单列一条总揽性的制裁性规定，而2012年通过的修正案却欠缺这一规定。

（三）针对权力、权利的语言繁简选择问题

例5，公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。（第148条）

这是《刑事诉讼法》新增的技术侦查措施合法化条款。出于打击隐形犯罪的需要，规定技术侦查措施是必要的。我国参加的联合国《打击跨国有组织犯罪公约》和《反腐败公约》也有规定，侦查实践中也已采用。但是，技术侦查措施（如窃听）对公民的隐私权无疑构成威胁甚至侵犯，必须依法严格规制，以实现强化侦查实效但不扰民侵民的最优效果。

从行为模式看，例5同时包含授权性规范和义务性规范的内容。允许公安检察机关在侦查特定案件的过程中，根据办案需要采取技术侦查措施，这是法律的授权；同时要求技术侦查必须经过严格审批、先审批后实施，这是法律对执法者规定的义务。授权性规范或义务性规范，应当尽可能避免使用模糊性语言，从而为权力划定明确的边界，为识别执法行为是否越权提供依据。于此，“严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”、“经过严格的批准手续”就有斟酌推敲的必要。犯罪都是具有社会危害性的行为，何为“严重”也不好把握，这种表述可以任意解释，很可能造成技术侦查措施的滥用。同理，“严格的批准手续”的具体内容也不明确，既不利于权力控制，也使公民形成神秘感和不信任感。

例 6，当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者控告：（1）采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更的；（2）应当退还取保候审保证金不退还的；（3）对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；（4）应当解除查封、扣押、冻结不解除的；（5）贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级人民检察院申诉；人民检察院直接受理的案件，可以向上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。（第115条）

这是 2012年《刑事诉讼法》新增的权利救济条款。无救济则无权利，这是基本的法理。该条款在一定程度上克服了《刑事诉讼法》某些宣示性条款的不足，将法律对公安司法机关的命令与权利人的救济权结合起来，符合控制公权保障私权的内在规律，有着重大的理论与实践意义。

例6也是授权性规范与义务性规范的结合。既授权诉讼参与人在何种情形下可以申诉，又要求人民检察院对申诉须及时审查、调查核实和依法纠正。在充分肯定该权利救济条款的同时，我们对其中的语言技术问题也不能忽略。该救济条款列举的五种情形，直接针对实践中较常出现、社会各界反映强烈的方面，但存在列举不完全的问题，如收取被害人办案费用、限制或剥夺证人被害人人身自由等。事实上不可能列举完全。

针对列举不完全的问题，有两种解决方案：一是不列举具体情形，采抽象表述的方式；二是列举主要情形，外加模糊的“兜底”条款。由于我国执法者有严格遵守法律条文的思维习惯，如完全采取抽象表述的方式，该救济条款又可能成为单纯的宣示性条款，第一种方案不可取。如在现列举情形之外，再加上第六种情形，即“其他侵害诉讼参与人人身和财产权利的违法情形”，就能使救济覆盖全部公权力违法的情形，这也进一步确认了私权利可以推定的法理。

基于例5、例6的分析，我们可以得出如下结论：针对权力而言，无论是授权性还是义务性规范，立法语言应尽量避免模糊，权力边界以清晰为要；针对权利而言，授权性规范不宜过于精确，适当的模糊性有利于权利的扩张。

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D90-055;D915.3

A

1674-8557（2012）02-0083-10

2012-01-07

莫湘益（1971-），男，湖南益阳人，湖南商学院法学院副教授，西南政法大学 2011级诉讼法专业博士研究生。

（责任编辑 王魏红）