网络团购广告的法律规制探析

吴 晅

（福建商业高等专科学校新闻传播系，福建福州 350012）

网络团购广告的法律规制探析

吴 晅

（福建商业高等专科学校新闻传播系，福建福州 350012）

网络团购已成为消费者的主要购物方式之一。作为网络团购的推手，网络团购广告具有受众面广、广告用语往往夸大其辞、广告行为主体重叠等特点。目前存在立法空白，司法实践中证据不易提取，行政主管部门分工不明、效果不彰等诸多困难。对此，应从加快《广告法》修订进程，出台司法解释，建立行政主管部门定期联合执法制度，提高资质准入门槛，提升广告信息披露质量，强化行业协会自律监管，建立网络举报机制等几方面予以应对。

网络团购广告；广告审查；补充连带责任；资质准入；信息披露

一、问题的提出

网络团购是指通过互联网渠道，聚集一定数量的消费者组团，以较低折扣购买同一种商品或服务的商业活动。[1]由于网络团购实惠、便利，随着互联网的普及，网络团购已成为众多消费者特别是年轻消费者的主要购物方式之一。据有关数据显示，我国网络团购 2011年呈现出井喷式发展态势，全国团购网站数量一度攀升至逾 5000家，居世界首位。[2]另据独立团购导航网站团800统计，2011年1～11月，全国团购网站销售额总计已接近95亿元。在团购市场欣欣向荣的同时，随之而来的是网络团购的名不副实，消费者遭遇团购“陷阱”的事件也越来越频繁。在央视“3•15晚会”发布的“2011年消费者最关注的十大消费热点”和中国消费者协会公布的“2011年全国消协组织受理投诉情况分析”①中，网络团购均为投诉热点之一。钓鱼网站泛滥，欺诈消费者；以次充好，商品质量无法保证；没有售后服务，假冒伪劣商品团购后退换难；随意变更团购规则，团购服务质量缩水等诸多问题层出不穷，这些都亟待法律层面的规范治理。

网络团购的兴起离不开网络团购广告的推波助澜。网络已经成为继电视、广播、报纸之后的第四大广告媒体。作为互联网企业的主要运营收入，网络广告也成为当今最具活力的新兴广告形式。据工商部门统计，2004年至2010年，全国网络广告经营额增长了8倍。[3]相比传统的媒体广告，网络团购广告作为网络广告的一种，具有地域上的无限制性和参与人数的广泛性，对消费者有巨大的引导作用。与其说团购是一种“电子商务”，不如说它是一种“广告平台”， 这也为广告监管带来新的课题。学界对网络团购问题多从消费者权益保护视角加以分析，对此，笔者不揣浅陋，主要从广告法角度分析如下。

二、网络团购广告的主要特点

网络团购广告，系在互联网站点上发布的以数字代码为载体的各种面向消费者的集体购物类的经营性广告。我国《广告法》第2条第2款规定：“本法所称广告，指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”限于篇幅，本文所讨论的网络团购广告特指专业的团购网站所发布的商业广告，不包括消费者自行发布的网络团购广告及个别情况下以公益为目的的网络团购广告。我国《合同法》第 15条第2款明确规定：“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”网络团购广告的内容具体确定，所列广告条款表明经广告受众承诺，广告主即受该意思表示约束。故而，网络团购广告的法律性质应为要约，其与传统意义上法律性质为要约邀请的广告相比，具有如下特点：

1.广告受众面广，引发“羊群效应”

网络团购广告传播速度快，在短短几秒钟时间即可将信息传播至全世界的网民。有别于传统媒体信息的单向传播，网络团购广告通过链接，广告主、广告经营者和广告发布者都无法预知广告会被多少网民点击，再通过QQ、微博、电子邮件等形式进行多次传递，广告受众往往可达数千人甚至上万人，这是传统广告所无法比拟的。据团800网站的数据显示，国内团购2011年共上线54万期团购活动，销售额总量约110亿元；超过3亿人次在团购网站购买了商品或服务，平均消费金额约为35元。[4]此外，由于网络团购广告上可以显示即时参与人数，这样的顺序机制促使后面的参与者能够知晓参与的人数规模，为后来的买家消除了不确定性，并增进了先前买家的信心，因为他们也可以看到随后买家的数量，从而引发了“羊群效应”。

2.广告标题多采用“超值”字样

为了迎合人们购买价廉物美商品的心理需要，网络团购广告往往都是以“超值、仅售”等标题来吸引人们的眼球。在广告标题下方，还充斥着“限时、抢购、1折、2折”等字样，以及网络团购活动剩余的时间。网络团购活动的参与时间通常较短，一般为1周以内，以1天、3天居多，广告发布者在广告页面上显示倒计时的字样，如还剩“XX小时XX分”，随着时间一分一秒的流逝，造成广告受众参与活动的紧迫感。

3.广告用语往往夸大其辞，信息不对称显著

部分团购网站和商家利用一些广告受众识别能力差以及贪图便宜的心理，在网络团购广告上虚标原价，炮制打折幅度很大的假象，诸如“史上最低价、最高级、最佳”等《广告法》第7条明令禁止的用语随处可见。部分不法广告主夸大参团人数，造成产品热卖热抢的假象；有的还制定格式条款，随意更改协议内容；有的则约定预先付款、后提供货物（服务）的购物方式，再通过收取货款拒不发货或发送假货等方式进行欺诈。

由于团购网站的设立门槛较低，团购的商品与宣传不符、质量瑕疵、假冒伪劣等现象让消费者叫苦不迭。团购网站以及不法商家之所以能实施欺诈，是因为相对于广告受众，网站和商家处于优势地位，掌握了消费者很难真实了解到的商品信息，并且利用自己的优势地位，通过广告披露错误信息，扭曲消费者对商品或服务真实情况的认知，从而做出错误的意思表示。[5]

4.广告内容涉及衣食住行等生活领域，实用性强

笔者分析国内主要团购网站如拉手网、美团网、糯米网等网站主页，发现网络团购广告主要涵盖了餐饮业、实物团购、休闲娱乐（以电影票为代表）、生活服务（摄影团购、美容美发等）、酒店旅游（景区门票、酒店客房等）五大类，涉及了衣食住行等众多生活领域，有实物消费，也有服务消费。这些网站还按商品的销量、折扣、价格以及广告受众的地域分布对上述团购活动进行分类，因其实用、便利，网络团购活动受到众多消费者的青睐。

5.广告行为主体重叠

团购网站运营商通常既是网络团购广告的经营者又是发布者，行为主体身份重叠。根据《广告法》第 2条的规定，“广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人”，常见的为广告公司；“广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织”。这样的条款设计有利于保证广告的真实性，而网络团购广告的行为主体重叠致使《广告法》设计的广告经营者、发布者分别审查、分别担责的机制被破坏，虚假广告增多。

三、网络团购广告的规制困境

由于网络团购广告为新生事物，特点鲜明，法律性质又系要约而非要约邀请，上述种种原因造成了现实中对其的规制困境，主要表现在：

1.立法存在空白

我国现行《广告法》制定于 1994年，当时网络尚未普及，因此并没有把网络广告这种发布形式纳入调整规制范围，更不用说这两年兴起的网络团购广告了。由于立法年限久远，这就造成了网络团购广告的概念界定、发布程序、监管机构、法律责任等存在诸多立法空白，致使网络团购广告监管不力。虽然北京市工商行政管理局于2001年4月10日颁布了《北京市网络广告管理暂行办法》，但受其效力等级及地域性的影响，国家层面的立法需求仍迫在眉睫。

2.司法实践中证据提取困难

网络团购广告的法律性质即为广告主与广告受众之间的要约，多采取网页、电子邮件等电子协议的方式，不同于传统要约的书面形式。网络团购全程采用无纸化交易形式，所有交易凭证都存储在网站提供的交易系统内，且页面大多具有时效性。消费者一旦需要维权，相关网页往往无法访问，证据提取相对困难，而大部分消费者对电子化凭证也没有保存证据的意识。

3.行政主管部门分工不明，效果不彰

网络团购广告因内容涉及衣食住行等众多行业，对应的监管部门众多，如国家工商总局、国家广电总局、工信部、国家食品药品监督管理局、国家旅游局等等。上述部委对此并无明确分工，也未形成定期联席专项治理会议，“九龙治水”，效果不彰。

此外，按照2010年5月31日国家工商行政管理总局公布的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》的相关规定，网络团购企业首先要办理工商营业登记才能发布广告。然而，目前网络团购市场上鱼龙混杂，部分不法网站甚至未到通信管理部门申领《ICP许可证》，未经过备案登记的并不鲜见。

4.行业协会缺乏有效自律监管

有数据显示，网络团购纠纷中，70%以上的问题与网站遴选的合作伙伴有关。[6]虽然电子商务进入我国已有 10余年，但其发展尚未进入成熟阶段，而网络团购行业作为新兴行业，更只有2年多时间。在此基础上产生的网络团购广告行业目前仍是粗放式经营，缺乏完善的服务质量规范与标准，网络团购广告监管体系以及信用评价体系尚未健全，网络团购广告经营者、发布者自律不够，自身服务体系有待健全。

5.广告受众维权途径匮乏，成本过高

面对网络团购这一新型消费模式，由于相关部门的资质审查和监管不力，致使在售后服务、诚信、商品品种等方面存在很多问题。团购消费者作为广告受众大多需要认可网站及广告主的格式条款，协议内容上不利于消费者，退款（货）难，故意延迟退款或者退款程序极其复杂，这是消费者经常遇到的问题。

团购消费者一般选择当地消费者协会或工商机关进行维权，但由于购物金额较低、维权成本高、取证困难等原因，理性的消费者在权益受到侵害时只能放弃维权、自认倒霉。

四、规制网络团购广告的应对策略

1.充分论证，加快《广告法》修订进程

目前，《广告法》修订工作已经启动，国家工商总局已于2011年形成《广告法（修订送审稿）》报送国务院法制办。为了维护广大广告受众的合法权利，有必要加快《广告法》修订进程，明确网络广告乃至网络团购广告的相关概念、标准和准入门槛，通过立法来明确界定网络团购广告发布者、经营者、广告主、广告受众、政府有关部门、行业协会等各方在网络团购广告环节中的权责关系；也可以参照外国经验，结合我国实际情况，充分考虑到网络的虚拟性、跨地域性的特点，注意立法的技术性和可操作性，制定网络团购广告方面专门的管理规定如《网络商品和服务交易监督管理条例》，使网络团购广告行为有法可依。

消费者遭受欺诈的风险源自团购网站和商家两方面。从某种角度来说，团购网站与展销会的举办者、柜台出租者性质相近，均为场所的提供者。针对当前世界各国日益注重保护消费者权益的立法趋势，笔者建议我国《广告法》与《消费者权益保护法》衔接，借鉴《消费者权益保护法》第38条关于展销会举办者、柜台出租者法律责任的相关规定，②构建广告经营者、发布者的补充连带责任，对《广告法》第38条修改如下：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者承担补充连带责任。”此外，还可将《消费者权益保护法》第39条中“广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的，应当承担赔偿责任”的相关规定修改为“广告的经营者承担补充连带责任。”对于网络团购广告经营者和发布者身份重叠的现象，《广告法》修订时可出台相应条款，明令规定“广告经营者和广告发布者必须由不同的主体担任，不能由同一主体兼任”。上述条款的修订，将会加大对违法广告经营者的威慑力，增加其违法成本，完善广告审查机制，从而减少广告欺诈行为的发生。

2.司法上尽快出台司法解释

目前，我国对于团购广告及其网站没有细化的《广告法》规定，因此消费者维权通常从《消费者权益保护法》第24条、第47条至第49条、《合同法》第39条至第42条、《产品质量法》第40条、第43条或《侵权责任法》的相关规定入手。实务中，消费者往往面临网站只有网址导致被告难以确定，诉讼成本较高，甚至难以立案等问题，维权十分困难。由于网络团购广告的受众遍布全国甚至全世界，无法组成有效的共同诉讼。

对此，司法上尽快出台《广告法》及《消费者权益保护法》的司法解释，制定举证责任倒置和集团诉讼等方面的规定。例如，“在排除消费者恶意的情况下，一旦团购网站遭到起诉，应由其承担自己无过失的举证责任。若在消费者指控的事实范围内，团购网站无法证明自己无过错，则应当承担违约责任。”把不法商家对消费者实施欺诈行为的后果部分分担到团购网站，有利于促进团购网站谨慎行使其对销售方的审查义务，也可以减少虚假宣传、以次充好等常见的团购广告欺诈行为。“网络团购的消费者可视为一个集团，由一个或若干个集团成员作为集团代表人，代表整个集团成员提起并进行诉讼。”这样可以减少消费者维权成本，强化对违法者的威慑效果。

3.提高资质准入门槛，建立行政主管部门定期联合执法制度，加大执法力度

以美国为例，网站在做广告的时候必须得到美国联邦通讯委员会的批准，同时许可证每年都要更新。[7]我国各级工商行政机关可借鉴美国的成功经验，有必要由国家工商总局牵头建立一个团购网站的官方网上登记备案公布平台，[8]对进行网络团购广告的网络发布商资格进行审查。笔者建议推广四川省成都市的成功经验，明确规定团购网站的开办条件，提高资质准入门槛。经营者需要提供详细的身份证明、住址、办公地址、服务类型等信息。团购网站经营者必须申办营业执照和增值电信业务经营许可证，且企业的注册资本（金）须在100万元以上，所有从事网络团购的企业必须申办营业执照，并将营业执照相关链接在网站主页上公示。团购网站开设企业必须对“进站”商家进行资质审查，没有履行该义务的，工商部门将予以查处。[9]

网络团购广告违法案件涉及领域广、监管难度大，针对行政主管部门分工不明的情况，应由国家工商行政管理总局牵头，建立国家广电总局、工信部、发改委、国家质量监督检验检疫总局、国家食品药品监督管理局、国家旅游局、商务部、农业部等多部门的定期联合执法制度，建立高效、专业的行政执法队伍，依照《中华人民共和国电信条例》、《互联网信息服务管理办法》，对团购网站、门户网站发布的团购广告进行监测巡查，对严重侵害消费者合法权益的保健食品、药品、美容、旅游服务等违法团购广告进行重点监测，并加大查处力度，最终形成监管合力。

此外，还可由发改委等各级物价主管部门建立网络团购商品的价格专项整治机构，治理团购市场的种种价格乱象。国家工商总局还应要求各团购网站加强对团购广告的审查，努力提高网络团购消费申诉受理效能；对于借网络团购销售假冒伪劣商品、进行虚假宣传、强制消费等违法行为加大执法力度，对于网络团购活动中的不正当竞争行为加大打击力度。

4.行业协会制定网络团购广告审查标准，强化信用监管，提升信息披露质量

现行《广告法》并无广告行业协会的相关规定，应通过立法确立广告协会行业的自律组织地位，制定行业规范，建立团购网站信用监管制度，提倡行业自律。

中国广告协会及各省市广告协会可以制定网络团购广告的具体审查标准，建立信用评价和评级机制，建立消费者权益保证金及先行赔付制度。事前的预防可以实现以较低成本来防止日后较大损害发生，符合效益原则。中国广告协会还可与中国消费者协会建立信息共享制度，将团购网站信用监管纳入“金信工程”，对严重失信的团购网站和商家实行失信警示，及时披露失信信息，提升信息披露质量，消除不实团购广告的土壤。行业协会还需及时发现和纠正网络团购广告发布中存在的问题，探索网络团购广告的监测手段，逐步形成企业自我监测、企业相互监测、管理机关监测、第三方中介机构监测的有效机制，以减少和消除网络团购广告中的违法行为。

5.简化维权程序，降低维权成本，建立网络举报机制

欺诈行为成本低，风险小，收益巨大，这是团购网站和商家敢于广告欺诈的重要动因。我国《消费者权益保护法》第49条明确规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”如果消费者想维权，就要积极搜集相关证据，向各级工商部门、消费者协会等举报。

简化维权程序，降低维权成本，会对消费者产生激励作用，使消费者愿意选择拿起法律武器来应对不法商家。对于团购活动中的证据提取困难问题，可由国家工商总局规定“团购广告发布者必须向消费者发送电子邮件、广告主必须向消费者提供发票等纸质凭证”等具体交易方式，以便消费者保存证据。各级工商部门可以加大宣传力度，向消费者提供识别虚假团购广告、网络陷阱的信息，提高其自我保护能力；还可建立消费者网络投诉、举报中心，建立网络举报奖励机制，调动消费者和商家的积极性，使其乐于提供线索，参与举报网络团购广告中的侵权或违法行为。

注释：

① 参见中国消费者协会网站，网址：http://www.cca.org.cn/web/xfxx/picShow.jsp?id=55918。

② 我国《消费者权益保护法》第38条：“消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。”

[1] 国家工商行政管理总局.关于加强网络团购经营活动管理的意见[EB/OL].(2012-03-12)[2012-03-20].http://www.saic.gov.cn/scs/zwgk1/zyfb/201203/t20120314_124896.html.

[2] 新华社.中国团购网站数量全球居首,恶性竞争引发“千团大战”[EB/OL].(2012-01-27)[2012-02-23].http://szsb.sznews.com/html/2012-01/27/content_1910935.htm.

[3] 陈郁.工商总局:将加大对互联网违法广告监管力度[EB/OL].(2012-01-27)[2012-02-20].http://news.china.com.cn/rollnews/2011-07/26/content_9164753.htm.

[4] 团 800.2011年中国网络团购行业统计报告[EB/OL].(2012-01-11)[2012-02-25].http://zixun.tuan800.com/atuangoushuju baogao/20120111/27112.html.

[5] 贾云航.加强信用监管,让网络团购健康发展[EB/OL].(2012-05-25)[2012-05-30].http://www.ccn.com.cn/news/shichang guanzhu/2012/0525/414267.html.

[6] 张磊.团购网站要做市场“把关人”[EB/OL].(2012-03-19)[2012-03-26].http://finance.sina.com.cn/ consume/20120319/090 411620701.shtml.

[7] 雷琼芳.加强我国网络广告监管的立法思考——以美国网络广告法律规制为借鉴[J].湖北社会科学,2010(10):143.

[8] 潘莹.市场规制法视角下的网络广告法律问题研究[D].哈尔滨:黑龙江大学硕士论文,2011:45.

[9] 佚名.成都整顿网络团购市场[EB/OL].(2011-12-26)[2012-02-21].http://www.saic.cn/ywdt/gsyw/dfdt/xxb/ 201112/t20111 226_121920.html.

（责任编辑：王魏红）

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1674-8557（2012）02-0052-05

2012-03-30

吴晅（1978—），女，福建福州人，福建商业高等专科学校新闻传播系讲师。