平潭综合实验区总体发展规划法制保障若干问题研究

平潭综合实验区建设法制保障课题组

平潭综合实验区总体发展规划法制保障若干问题研究

平潭综合实验区建设法制保障课题组

平潭综合实验区总体发展规划的实施不可避免地会涉及到海峡两岸以及实验区与内地其他地方的复杂法律关系，涉及经济、社会、文化等领域的重大法律问题，因而在规划实施过程中，法制保障的理论支持、制度平台和规范体系须臾不可或缺。要通过中央立法、地方立法以及两岸共同立法等多种途径为规划的实施提供法制保障。立法应当积极吸收、借鉴台湾地区的民商事法律制度，努力为台湾同胞参与社会管理创造法制条件，为台胞“第二生活圈”营造良好的法制环境，并建立健全专业化的涉台司法制度。

平潭综合实验区；发展规划；法制需求；制度创新

平潭综合实验区总体发展规划是我国有史以来第一个对台综合实验区建设规划，也是国家以规划的形式赋予平潭综合实验区比经济特区更加开放、更加优惠的政策。由于平潭综合实验区的目标在对台，使命在对台，发展定位是构建两岸同胞的共同家园，平潭综合实验区总体发展规划的实施不可避免地会涉及到海峡两岸以及实验区与内地其他地方的复杂法律关系，涉及经济、社会、文化等领域的重大法律问题，在规划实施过程中，法制保障的理论支持、制度平台和规范体系须臾不可或缺。但目前围绕实施规划，学界的研究大多停留在行政和经济层面，很少作法制层面的深入探讨和思考，加强平潭综合实验区总体发展规划法制保障问题的研究十分必要。

一、为平潭综合实验区总体发展规划提供法制保障的多角度考量

（一）从行政法学的角度看平潭综合实验区总体发展规划对法制保障的需求

行政规划，通常是指“行政主体在实施公共事业及其他活动之前，综合提示有关行政目标, 事前制定出规划蓝图，并进一步制定为实现该综合目标所必须的各项政策性大纲的活动。”[1]在当前公共行政管理中，行政规划作为一种新兴的行政手段被广泛应用，但“由于行政规划之种类功能繁多，什么内容的规划属于何种类型的行政行为以及其法律效果，规划的结构及其法制化之建立已成为行政法学研究的重要课题。”[2]

目前行政法学界对行政规划的分类有较多的标准。在众多分类中，最具有法律意义的是依据规划的法律约束力所作的划分。行政法学者将其归纳为建议性规划、拘束性规划、影响性规划三种。所谓建议性规划，是一种提供资讯、判断、预测等信息，以供公众和社会参考，具有指导性的规划。如：2010年远景目标及实施纲要、西部开发战略、国民经济与社会发展五年规划纲要等等。这种规划属于行政法上的事实行为，不具有法律约束力。拘束性规划又称强制性规划，这种规划具有法律约束力，并以强制力为后盾，如城市总体规划等。影响性规划，又被称为调控性规划，它并不通过命令和强制的手段，而是通过对符合规划行为的刺激（如补贴、税收优惠、改善道路等基本设施），或者通告违反规划行为的不利后果（如税收负担）来实施。[3]

从平潭综合实验区总体发展规划的具体内容来看，规划除了从国家战略的层面明确平潭综合实验区的发展定位、发展目标和战略任务外，主要是通过赋予平潭综合实验区在通关模式、财税支持、投资准入、金融保险、土地配套等方面一系列的政策支持与保障，对平潭开放开发予以促进和支持。因此，平潭综合实验区总体发展规划在法律性质上属于影响性规划，不具有法律上的约束力，其影响力表现在这种规划“具有先行性与引导性，即具有引导其他行政行为，甚至在一定程度上，具有引导立法行为的功能”[4]。由规划的这一法律性质所决定，规划的有效贯彻实施必须要有法制的密切跟进作为保障，这既是增强规划的约束力和执行力的需要，也是规划的影响和指向所在。

（二）从制度经济学的角度看平潭综合实验区总体发展规划对法制保障的需求

制度经济学认为，制度是一种规范人们行为的规则，并有正式制度和非正式制度之分。[5]宪法和法律、行政法规、地方性法规、规章等确定的法律制度属于有形的并在国家强制力作用下的正式制度。政策、伦理秩序和风俗习惯属于非正式的制度。平潭开放开发对制度的需求显而易见。在诸多的制度供给中，政策支持是必要的，也是较为重要的，但作为一种非正式的制度安排，政策无论是在法律效力上还是在规范性、系统性和可持续性上都具有很大的局限性。一是规范性不足。从规划的内容上看，规划赋予实验区的有些特殊政策，如海关、税收、土地、财政、金融等，都涉及全国人大常委会的职权，在法律依据上值得商榷。二是欠缺系统性。从规划的整体内容来看，目前比较具体和可操作的只有经济合作方面的政策安排，而平潭先行先试最难、也是最重要的“五个共同”的合作新模式，以及社会、政治等方面的内容，在规划中都只有宏观性的大致意见，缺乏系统、具体、可操作的制度安排。三是不具可持续性。由于每一项重大政策的争取都需要付出巨大努力，其困难程度可想而知，这在很大程度上决定了政策式的驱动模式不具有可持续性，难以成为平潭综合实验区建设的常态化路径。

与政策相比，法律作为正式的制度安排有着明显的比较优势：一是可以为政策的实施提供充分的法律依据，通过将规划中有关政策的内容转化上升为法律，提高政策执行的法律效力；二是可以将规划中较为宏观又最需要细化的内容予以具体化，形成系统、科学、规范的制度安排，为构建两岸同胞共同家园发挥引导、保障和促进作用；三是可以为台胞提供良好的法治环境。台湾地区是法治地区，对台湾地区人民来说，稳定可预期的法律环境要比临时的短期的政策优惠更为重要；四是地方立法尤其是自主性的地方立法，可以根据规划的实施情况和需要，相对方便快捷地提供制度供给，更具自主性和可持续性。因此，只有将平潭综合实验区总体发展规划的政策措施纳入到法制保障之中，使之成为系统的、可持续的制度创新和变迁的组成部分，才能从根本上为平潭综合实验区建设提供完善的制度环境，促进平潭开放开发稳步向前发展。

（三）从区域发展战略实施的角度看平潭综合实验区总体发展规划对法制保障的需求

近年来，国务院相继批准了二十多个区域发展规划，但实施这些区域发展战略更多的是依靠政策性的制度安排，调整区域发展的地方性法规不仅为数极少，而且还处在不断的探索和试验阶段。法律法规的严重缺失和滞后、政策调整的原则性和随意性，都与依法治国的要求不相符。从实际运作的情况看，一些地方的区域发展战略在具体实施过程中陷入了“创新性违法”的困境。[6]作为全国首个对台综合实验区，平潭综合实验区建设已经上升为国家战略，其重要性以及对两岸关系和平发展的深远意义，远非国内其他区域战略可比拟。更为特殊的是，其他区域发展战略都只是在一种政治体制下、一个法律体系内的制度安排，而平潭综合实验区建设，面对的是与内地在政治体制、社会管理、法律体系上都有很大差异的台湾地区，寻求的是在“一国两制”框架下对台交流合作的新路径。在这种形势下，为了保障规划的有效实施，法制保障的理论支持、制度平台和规范体系不仅不可或缺，而且需要加快跟进。

二、平潭综合实验区总体发展规划法制保障的路径选择

（一）由全国人大常委会作出《关于平潭综合实验区开放开发的决定》，使平潭综合实验区建设的国家战略具有更高的权威性和法律效力

《立法法》第 8条规定，“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”

从平潭综合实验区总体发展规划的内容来看，很多问题实际上都涉及全国人大及其常委会的职权，需要转化为全国人大常委会立法的形式来推进和保障。一是两岸“共同规划、共同开发、共同经营、共同管理、共同受益”的本质特征是“主权统一、治权共享、以我为主”。即在主权统一的前提下，实验区的两岸同胞可以逐步由经济领域共同管理，向社会领域乃至政治领域共同管理过渡，实现治权共享。这就在一定程度上涉及到主权的行使方式问题，属于全国人大常委会的职权。二是规划赋予实验区建设的有些特殊政策，如海关、税收、土地、财政、金融等属于全国人大及其常委会的专属立法权。三是从规划设定的发展目标看，未来 20年，平潭要建设成为百万人口的现代化海岛城市，其中台胞要占大几十万人，将来涉台法律关系的法律适用问题、涉台诉讼、仲裁等问题，也都涉及全国人大常委会的职权。四是规划的内容涵盖政治、经济、社会、文化等各个领域的对台交流合作，在实施过程中不可避免地会触及乃至突破大量的现行法律，没有法律上的授权也很难实施。

因此，应当把平潭综合实验区建设事业纳入最高国家权力机关的决策范围，由全国人大常委会通过立法程序作出《关于平潭综合实验区开放开发的决定》，这既能充分体现平潭综合实验区建设对两岸和平发展的重大战略意义，也能通过对平潭开放开发中的重大问题做出战略性、原则性、指导性和权威性的规定，保证这项事业的合宪性和合法性。

（二）由福建省人大常委会编制平潭开放开发专项立法规划，为平潭综合实验区总体发展规划的实施提供全方位的法制支持

平潭综合实验区总体发展规划的丰富内涵、复杂内容和特殊定位，决定了实施好规划所需要的立法不是单项的，而是一个近期与长远相结合、综合与专项相配套的法规团组。可以从平潭开放开发的需要出发，充分发挥立法的引导、促进和保障作用，编制专项立法规划，形成一个“1+1+X”的法规团组，为平潭综合实验区总体发展规划的实施提供全方位的法制支持。专项立法规划的基本构架是：

1.“一个决定”

充分运用人大的重大事项决定权，出台《福建省人民代表大会关于促进平潭综合实验区建设的决定》。平潭综合实验区总体规划涉及的一些法律问题，尤其是平潭综合实验区的机构设置、职能运作等方面的问题，需要通过省人民代表大会授权才能解决。比如平潭综合实验区管委会实行计划、预算单列及其审查批准问题等等。此外，出台决定还可以赋予实验区对本省地方性法规的“变通执行权”，扩大平潭对台先行先试的空间。

2.“一个条例”

制定《平潭综合实验区条例》，作为平潭开放开发的基础性立法，细化落实平潭综合实验区总体规划的相关内容，对平潭综合实验区的管理机构、管理体制、两岸共建共管模式、后ECFA时代两岸经贸合作、两岸教育合作、人才合作、旅游合作、文化合作、人员往来、海关特殊监管、生态环境保护等方面做出框架性规定。为了使这项立法有足够空间，要继续积极争取全国人大授予特别立法权，允许对相关法律、行政法规作出变通性规定。

3.“配套法规”

随着规划的实施及平潭开放开发的推进，可以根据两岸交流合作的需要，逐步制定平潭综合实验区的专项法规，编入各年度立法计划，分步完成，使平潭开放开发形成一个较为健全的法制保障体系。

（三）探索两岸共同立法，为构建两岸同胞共同家园奠定法制基础

规划提出，平潭综合实验区的战略定位和发展目标是构建两岸同胞的共同家园。既然是“共同家园”，就不能仅从大陆单方面的意愿出发作制度的“顶层设计”，应当更多地关照到台湾人民的需求，通过两岸共同立法，使实验区法规更好地体现共同家园的“共同”属性和两岸同胞的“共同”意志。

在“共同立法”的层次上，可以从浅入深，依次采取四种模式：一是“参与立法”，通过召开立法座谈会、论证会、听证会等方式，让台湾同胞特别是在实验区工作生活的台湾同胞参与到实验区立法中，使他们的意见得到充分的吸纳和体现；二是“委托立法”，采取招投标的方式，委托台湾地区的知名法律研究机构起草实验区法规，形成草案后提交立法机关；三是“合作立法”，由两岸相关方面有代表性的团体组织及个人共同组成起草委员会，在协商合作的基础上起草实验区法规，形成草案后提交立法机关；四是“约法”，指的是平等主体之间的约定、契约、协议、协定等，民国初年的“临时约法”，新中国成立初期的“共同纲领”均属于约法类型。可以考虑平潭综合实验区除了国防、外交等涉及主权的事务外，允许两岸同胞经过平等协商，达成类似“村规民约”的自治协议，采取双方都愿接受的方式进行自主管理。

三、平潭综合实验区总体发展规划法制保障的制度创新

创新两岸合作新路径，为促进两岸关系发展探索新路、开辟空间，是中央大力支持平潭综合实验区建设的出发点和落脚点，也是平潭综合实验区发展规划的核心内容。在平潭综合实验区总体发展规划中，涉及“创新”、“先行先试”的提法多达几十处，成为贯穿规划始终的主基调。平潭综合实验区立法要充分体现规划精神，把引导创新、促进创新、保障先行先试，作为制度设计的主要内容和关键环节。

（一）积极借鉴台湾地区的民商事法律制度

两岸长期的分离状态，以及政治、经济和民众认知上的不同，客观上造成两岸法制具有较大差异。平潭综合实验区发展规划提出，要“构建两岸同胞共同生活、共创未来的特殊区域，促进两岸经济社会的融合发展”。实现这一“融合”的目标，增强台湾同胞对共同家园的认同感和归属感，首要的是要在法制的相互融合上下功夫，使台胞到了平潭有一个熟悉亲切、易于接受的法治环境。

在这方面，上世纪八十年代，为了促进香港回归祖国，邓小平同志就提出，深圳可以移植香港的法律制度。1988年深圳市成立了“借鉴、移植香港和国外法规领导小组”[7]，经过近十年的努力，制定了一套与香港法以及国际主要经济特区和自由贸易区的法律相近相融的法规体系， 为香港的顺利回归发挥了制度“试验田”作用。2011年，为了深化粤、港、澳合作，珠海市人大常委会把营造一个与港澳地区相通的法制环境，作为《珠海经济特区横琴新区条例》的核心内容。深圳市人大常委会通过的《前海深港现代服务业合作区条例》，则创制性地引入了与香港接轨的行政管理模式，借鉴吸收了香港的商事仲裁、企业商事登记、法律查明制度等。这些“一国两制”实践中积累的成功经验都值得平潭综合实验区立法借鉴。

（二）为台湾同胞参与社会管理创造法制条件

规划提出，要“选择具备条件的部分区域、部分领域，开展两岸共同规划、共同投资、共同经营、共同管理、共同受益的合作试点”。在这“五个共同”中，最为核心的是“共同管理”。也就是说，台湾同胞在平潭综合实验区，和大陆居民一样都是社会管理的主体。应当看到，台湾地区民主法制起步比较早，公民社会发育比较健全。我国台湾地区在世界上第二个颁布“志愿者服务条例”，仅晚于西班牙；审议式民意调查、公民陪审团、公民会议、愿景工作坊等丹麦、美国先进的公众参与方式在台湾地区方兴未艾[8]。台湾地区非政府组织（NGO）发展蓬勃，在公益、文化、教育、医疗等社会事业中发挥了十分显著的作用。[9]台湾地区社区发展运动自1965年起发展了四十多年等等。[10]这些社会管理模式，在某种程度上说已经渗透到台湾人民的行为方式、思想观念和日常生活之中。

因此，平潭综合实验区立法要实现“共同管理”，就要积极创新社会管理模式，在公众参与、社区发展、基层自治、社会组织、志愿服务等方面借鉴台湾经验，尽可能地为台湾同胞营造为他们所熟悉的社会管理模式，使台湾同胞体会“宾至如归”的感觉。可以选择平潭的一至两个乡镇，实行封闭管理、双向开放的特殊管理方式，成为类似于台湾的社会管理特殊区域；允许在实验区居住满一定年限的台湾居民参与人大代表选举，参与社区和村民自治组织；创建台湾社区或台湾村，实行台湾的基层自治制度等。

（三）为打造台胞“第二生活圈”营造良好的法制环境

2012年 2月，在国新办举行的“平潭综合实验区总体发展规划暨人才招聘计划有关情况发布会”上，福建省政府苏树林省长表示，“下一步推动平潭的开放开发，我们重点要在宜居、宜业上下功夫，让台湾同胞在平潭工作和生活就像在台湾地区一样熟悉和方便，打造台湾同胞第二生活圈”。为了实现这个目标，需要通过法制建设，完善医疗、社保、就业、教育、户籍、台湾同胞权益保护等相关制度，研究出台方便台湾同胞在平潭就业生活的相应措施，使台湾同胞在实验区内留得住、生活得好。

一是要扩大台湾同胞享受居民待遇的范围。目前，我省已有不少地方性法规赋予了台湾同胞与大陆居民同等的待遇，如《福建省〈实施中华人民共和国台湾同胞投资保护法〉办法》、《福建省促进闽台农业合作条例》等，但享受这些同等待遇的还仅限于来闽投资及从事农业合作的台湾同胞。从打造台胞“第二生活圈”的需要出发，今后的范围需要进一步扩大，只要是在平潭工作和生活的台胞都应享受这一待遇。比如，台湾同胞子女在实验区内就读，可享受义务教育；在平潭居住满一定年限的台湾同胞，可以参加社会保险；达到法定条件的台湾同胞可以申请保障性住房等。通过赋予居民待遇，增强台胞对“共同家园”的认同感和归属感。

二是完善相关机制，为平潭和台湾两地社会保险制度衔接创造条件。两岸之间如果没有建立社会保险制度的衔接机制，台胞在实验区生活就业就会面临社会保险的制度“断层”，两岸间人员的自由流动就会面临许多障碍。为了打造平潭综合实验区人才高地，更好地吸引台湾地区人才落地平潭，应当建立两地社保缴费年限互认、社保关系转移接续、社保信息系统对接机制等等，方便来实验区就业的台胞办理社会保险业务。

三是法律适用问题。由于两岸在就业、生活方面的许多法律制度都存在较大的差异，台胞在平潭会感到一定程度上的不适应。要“让台湾同胞在平潭工作和生活就像在台湾一样熟悉和方便”，可以在某些领域，允许直接适用台湾法律，打造一个“小台湾”。比如，在台湾同胞聚居区，允许台湾同胞经协商一致，选择适用台湾地区物业管理制度进行管理；在台资企业集中区，允许台资企业在招聘台湾地区人才时，适用台湾地区“劳动基准法”签订劳动合同；在台胞子弟学校，允许适用台湾地区教育管理制度，包括使用台湾地区教科书、繁体字等；允许双方经协商一致，按照台湾地区“大学法”的办学体制和管理模式进行高校管理等。

（四）建立健全专业化的涉台司法制度

规划实施后，随着两岸经贸交流、人员往来的不断扩大，涉台民商事纠纷也将随之增多。实验区立法要在涉台仲裁、审判等司法制度上注重创新，积极回应台湾同胞的司法需求。

在涉台仲裁方面，由于仲裁可以根据当事人的合意自主选择适用台湾地区民商事法律，台湾同胞往往更愿意通过仲裁途径解决争议，仲裁制度在实验区将有广阔的应用空间。可以在仲裁法的框架内，研究制定一套专业化的涉台仲裁规则。比如，两岸在平潭共同设立两岸商事仲裁机构，专门受理涉台仲裁案件。仲裁员从台湾地区法律、经贸专家和各领域的台湾地区专才和大陆人士中选聘，优先选聘台湾地区人士；仲裁庭由三名仲裁员组成的，至少要有两名台湾地区仲裁员；双方当事人都是台胞的，三名仲裁员都可以是台湾地区仲裁员等等。

在涉台审判方面，根据2011年1月1日最高人民法院出台的《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》，法院审理涉台案件已可以适用台湾地区民商事法律。但由于两岸法制存在较大差异，内地法院审判人员对于台湾地区法律比较陌生。为了做好涉台案件审判工作，应当根据全国人大常委会《关于完善人民陪审员制度的决定》，选用符合条件的台湾地区人士担任陪审员，邀请台湾地区调解员参与调解；聘请台湾地区专家担任人民法院专家咨询委员，提供台湾地区法律意见；在福建省高级人民法院直至平潭县人民法院的三级法院，均设立涉台案件专门审判庭，以此提高涉台案件审判的专业化水平。

[1] 姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社,1999:208.

[2] 翁岳生.行政法[M].北京:中国法制出版社,2002:798.

[3] 陈新民.中国行政法原理[M].北京:中国政法大学出版社, 2002:239-241.

[4] 李昕.分析、规制与救济—— 论行政规划的法治化[EB/OL].(2007-06-04) [2012-02-10].http://law.china.cn/features/content_2994690.htm

[5] 诺斯.制度、制度变迁与经济绩效[M].刘守英,译.上海:上海三联书店,1994:4.

[6] 刘俊祥.人大应该为统筹城乡的改革试验与制度创新提供合法性保障[J].人大研究,2009(12):43.

[7] 张文显.继承、移植、改革:法律发展的必由之路[EB/OL].(2004-03-03) [2012-02-10].http://www.iolaw.org.cn/show News.aspid=5311.

[8] 马奔.创新的乌托邦还是有效的民主治理:对台湾审议民主实践的分析[J].经济社会体制比较,2009(2):124.

[9] 王茹.台湾的非营利组织与公民社会建构[J].台湾研究集刊,2004(4):26.

[10] 李鑫毅.台湾社区营造及对我们的启示[J].现代企业教育,2007(7):103.

D927.57

A

1674-8557（2012）02-0099-07

2012-03-01

课题组组长为福建省人大常委会游劝荣副秘书长、办公厅主任。课题组成员包括福建省人大常委会法工委行政立法处徐华处长、福建省人大常委会法工委办公室吴黎静副主任、福建省人大常委会办公厅秘书处罗炳良副主任科员。

（责任编辑 王魏红）