论日本的民事间接强制执行制度及其理论思想

程 林

(西南政法大学，重庆 400031)

论日本的民事间接强制执行制度及其理论思想

程 林

(西南政法大学，重庆 400031)

日本的民事间接强制执行制度，历经萌芽、确立与完善三个发展阶段，逐渐形成了一套完整的规则体系，并在指导思想、具体措施、基本原则、程序设置等方面，体现出鲜明特色。深入分析这一体系的具体内容与特色的形成原因，对于我国探索具有较强适应性与科学性的民事间接强制执行制度，进而解决“执行难”问题，具有重要借鉴意义。

民事;间接强制执行;理论思想

为有效清理执行积案，切实解决“执行难”问题，近些年来，我国一些法院开始大胆尝试拘留、罚款、限制出境、限制高消费、通过媒体公布不履行义务信息等间接强制执行措施，取得了较好效果。但从目前情况来看，我国理论界对间接强制执行制度的研究还不够深入、具体，立法对间接强制执行制度的规范也不够全面、系统，导致实务界对间接强制执行措施的适用还比较混乱，影响了其应有作用的发挥。因此，有必要在借鉴其他国家较为成熟的间接强制执行制度之基础上，迅速建立起符合我国执行实际的相关制度。由于中日两国的法治进程有相似之处，社会环境、人文传统也较为贴近，民事强制执行实践中亦遇到了一些共性问题，因此深入研究日本民事间接强制执行制度的基本内容、主要特征及其中反映出的理论思想，对于完善我国的民事强制执行措施体系，具有十分重要的现实意义。

一、日本民事间接强制执行制度的基本内容

作为民事执行机关强制义务人履行生效法律文书确定的义务、确保权利人实现权利的方法和手段，日本的民事强制执行措施①经历了一个种类逐渐丰富、程序日渐完善、效力不断提高的发展过程。1890年《民事诉讼法》颁行之时，并没有明确确立间接强制执行制度，只是规定:对于不能替代之行为或不行为，如果债务人在法院的命令下仍不履行，可视迟延期间的长短，要求其给予债权人一定数额的赔偿［1］。不过，此种赔偿金可以视为民事间接强制执行措施之萌芽。1979年制定独立《民事执行法》时，为了解决经济高速发展与民众维权意识提升带来的诉讼案件剧增、执行压力增大与原有执行措施单一、无力的矛盾，日本首次确立了民事间接强制执行制度。但由于该法将间接强制执行措施限定在了支付迟延金一种方式上，并且采取了间接强制执行补充性原则，即只有在直接强制执行措施与替代执行无法奏效的情况下才能补充适用间接强制执行措施，导致该项制度实际效果发挥不佳。于是，在2003年与2004年两次修改有关民事程序的法律规范时，间接强制执行措施的适用原则和范围皆被修订，并最终形成了目前的规则体系［2］。

(一)民事间接强制执行的具体措施

就民事间接强制执行具体措施的设置而言，日本采取了较为谨慎的态度，仅从金钱方面对债务人施加压力，而没有关于限制人身自由方面的规定。即当债务人迟延履行时，执行法院可以根据债权人的申请，在法律许可的范围内，裁定债务人支付一定数额的金钱给债权人，以从心理上迫使其尽快履行义务。由于此种迟延金系支付给债权人个人，且数额的认定缺乏明确标准，因此对于其性质曾多有争议。不过先前通说认为是法定或裁定之违约金，实务中多视为一种损害赔偿。但2003年与2004年修改法律后，多数说已转而认为是一种制裁金［3］。

(二)民事间接强制执行的基本原则

对于民事间接强制执行的基本原则，日本经历了一个由补充性原则向并行原则转变的特殊过程。此两项原则是直接相对的，反映了同一个问题的两个侧面，即在民事执行过程中，直接强制执行与间接强制执行的关系如何?是平等适用还是主次有别?是同时适用还是先后有别?对于该问题，1979年《民事执行法》的立法者认为，为了避免债务人的自由意志与人格尊严受到侵犯，应优先适用直接强制执行措施，只有在不履行不行为请求权或无法替代的情况下，才允许补充适用间接强制执行措施。但实践中该原则不断遭遇批评，认为其限制了间接强制执行制度应有作用的发挥，并导致间接强制执行措施在司法实务中最终被束之高阁，因此在后来的法律修订过程中，转而规定直接强制执行与间接强制执行没有主次之分和先后之别，不仅同等重要，而且可以同时或选择适用。

(三)民事间接强制执行措施的适用范围

按照执行名义所载债权之性质不同，日本民事执行立法将强制执行划分为对于金钱债权的强制执行与对于非金钱债权的强制执行两大类。对于前者，原则上以适用直接强制执行措施为主。但对于夫妻间相互扶助、婚姻费用分担、子女监护费用分担及扶养等义务之金钱债权，由于债务人不履行可能影响到债权人生计，影响甚巨，有兼采间接强制执行措施之必要，因此可由债权人选择适用［3］。对于后者，无论是对不动产、动产交付的强制执行，还是对标的物在第三人占有下交付的强制执行，甚至对替代执行，都可在适用原有执行措施的基础上，经申请选择适用间接强制执行措施［4］。但在以下两种情况下，则排除适用:(1)即使给债务人施加心理上的压力也不能达到债务适当履行的效果，例如夫妻的同居义务;(2)即使债务人想履行也无法迅速实现，例如需要特殊设备或第三者协助的债务［5］。

(四)民事间接强制执行措施的适用程序

在日本，强制执行程序启动后，执行方法的选择权就被授予了债权人。如果其决定单独或兼用间接强制执行措施，那么就需要向执行法院提出申请。执行法院在接到申请后，需向对方当事人进行讯问，并在综合考虑债务之性质、内容、债务人能力、履行之难易与缓急程度以及其他相关因素的基础上，作出是否适用间接强制执行措施的裁定，同时确定迟延金的数额与支付方式［6］。而债权人则可以此为依据，请求对债务人的财产进行强制执行，执行措施与金钱给付的直接强制执行措施相同。债务人支付该迟延金后，原执行名义规定之义务并未免除，仍需继续履行。如仍不履行，执行法院可依申请再次对债务人施以迟延金。

二、日本民事间接强制执行制度的主要特征

虽然日本的民事间接强制执行制度从确立至今仅历经三十余年时间，但是通过立法机关的不断探索与执行机关的积极实践，其已逐渐形成了一套既系统、完整又具有较强规范性、适应性的程序、制度体系，并在指导思想、具体措施、基本原则和程序设置方面体现出了诸多显著特征。

(一)指导思想:在迅速、完全实现债权人权利与尊重债务人人格之间寻求平衡点

以国家强制力为后盾，通过适用一定的非常规手段与方法，促使债权人权利得到尽可能迅速并完全地实现，是日本设置民事间接强制执行制度的最主要目的。其基本价值取向是，运用牺牲债务人额外利益的非常手段，来换取债权人利益的实现，并在一定程度上保护国家和社会利益。然而，债务人额外利益的牺牲应控制在何种限度内才是科学、合理的，却是一个值得探讨的重要问题。对此，日本的指导思想是以能够在迅速、完全实现债权人权利与尊重债务人人格之间寻求到平衡点为限度。其中，迅速、完全实现债权人权利是第一顺位的，既是制度确立的目标所在，也是规则设置的出发点和指导，同时主要体现在债权人享有执行措施选择权、间接强制执行措施几乎适用于所有债权类型、迟延金的数额可不受债权人实际受损数额限制、同一案件可多次适用间接强制执行措施等几个方面;而尊重债务人人格则是第二顺位的，仅是对前者进行的必要限制，且只体现在尊重生存权和自由权两个最基本的方面，即间接强制执行措施的适用应以确保债务人及其家属作为人之最低限度的生活为限，并确保债务人的人身自由处于法律的当然保护之下。

(二)具体措施:在不进行人身罚的底线上不断扩张金钱罚的适用范围

日本的间接强制执行措施非常单一，仅有支付迟延金一种。为了解决措施单一与执行实务复杂多变的矛盾，日本采取了非常特别的方式，即在保持现有执行措施种类不变的前提下，不断扩张原有执行措施的适用范围，以从另一个侧面提高间接强制执行的利用率。具体而言，迟延金的适用范围历经了如下扩张过程:不可替代行为与不行为请求权——不动产交付、动产交付、标的物在第三人占有下的交付——替代执行——部分金钱债权。换言之，除了法律规定的几种特殊情形外，间接强制执行措施已几乎侵入了民事强制执行的所有领域［5］。虽然适用范围被不断扩张，但与之形成鲜明对比的却是绝不引入对人身自由进行限制的间接执行措施也成为日本立法者坚守的底线。因为在其看来，金钱罚与人身罚在设置理念和自身性质方面是完全不同的，前者限于心理强制的范畴，后者则是人身强制，不符合现代民事诉讼的基本精神。从前者过渡到后者将是原则性的突破而不仅仅是程度问题，是质变而非量变。故此，无论金钱罚扩张到何种程度，都不能成为设置人身罚的前提或理由。

(三)基本原则:在德国模式与法国模式之间徘徊

民事间接强制执行的基本原则，是指导与规范民事间接强制执行措施适用的基本准则，主要解决“由谁执行、执行什么、怎样执行”三个基本问题，决定性影响因素在于间接强制执行的地位。换言之，直接强制执行与间接强制执行的关系问题，不仅对于间接强制执行制度而言是影响其角色定位、程序设置、实效发挥的关键性问题，而且对于整个民事强制执行制度而言，也是反映其价值选择与基本理念的标志性问题。而对于这一重大问题，同为大陆法系的德国与法国，却有着完全相反的理念与规定。德国坚持间接强制执行补充性原则，即直接优于间接、直接先于间接，只有在无法适用直接执行、替代执行达到执行目的时候，才补充适用间接执行。而法国则采取直接强制执行与间接强制执行并行原则，即两种执行方式就重要性及其适用顺序而言，没有主次之分和先后之别，不仅同等重要，而且可以同时或选择适用。日本1979年《民事执行法》曾采纳德国模式，但由于实践中限制了间接强制执行制度发挥作用，不断遭到学者诟病，仅于二十多年后，便被取缔。2003年《民事执行规则等部分改正的规定》已转而采纳了法国模式。而日本根据具体情势的变化，在较短的历史时期内，即对间接强制执行的基本原则这样重要的问题作根本性变革，既体现了巨大的勇气，又构成了一大特色。

(四)程序设置:虽然条文数量较少但内容全面、细致且整体性、逻辑性较强

综观日本《民事执行法》的具体内容，虽然直接规范间接强制执行的条文仅有两条，即第172条与第167条的但书部分，但条文数量的稀少并未影响规定内容的全面、细致，这一特点在程序设置方面体现得尤为突出。具体而言，对于间接强制执行措施适用过程中债权人的申请程序，执行法院的审查、裁定、变更程序，债务人进行执行抗告的程序，以及违反上述程序将会产生的法律后果，法律均作出了预先规定。换言之，对于间接强制执行涉及的三方主体，执行法院应遵守何种程序要求以达到既促进债权迅速实现又不过分偏袒或侵害某一方利益的目标、债权人应在何种程序中实现自身权利、债务人应通过何种程序尽力维护自身利益之问题，立法者都已进行了缜密思考，并设置了适当的程序。此外，日本有关间接强制执行的立法技术还体现出了较强的整体性与逻辑性。即在民事强制执行立法当中，间接强制执行制度并不是孤立存在的，而是与其他相关制度紧密联系、相辅相成的，并共同构成了整个民事强制执行制度;同时这种构成还并非简单的制度累加，而是组成了一个层次分明、关系清晰、互相依存的制度系统。其他相关制度，特别是总括性的制度，可以为间接强制执行制度所准用;而间接强制执行制度的存在，亦是其他相关制度更好发挥作用的有力保障。

三、影响日本民事间接强制执行制度的原因与理论思想

(一)指导思想确立的原因与理论思想

虽然日本的首部民事诉讼法——1890年《民事诉讼法》是在“个人主义、自由主义”学说与思想的影响下制定的，因此其中充斥着当事人对整个诉讼、执行程序的全面支配，而代表国家的法院和法官却不能干预任何个人自由与权利，但是随着资本主义社会的发展，特别是自由资本主义进入垄断资本主义以后，“个人主义、自由主义”学说与思想开始逐渐失去现实基础和立足空间。人们不再抽象地要求自由，而是需要国家通过积极干预实现对弱者的保护，从而在全社会范围内更多地实现具体的自由与权利。特别是近三十年来，为了满足国内迅猛增长的司法需求，克服严重的诉讼迟延问题，日本民事诉讼立法的基本思想更是以在一定程度上增强国家干预，以谋求纠纷的快速、有效解决为主导［7］。而此种背景下制定、颁行的《民事执行法》以及为解决执行实践中遇到的诸多难题而首次确立的间接强制执行制度，也自然会将迅速、完全实现债权进而促进纠纷快速、有效解决作为首要的价值追求。然而，日本历史上曾长期受到封建专制统治，并在近代受到过法西斯专制统治，国民对人格尊严的保护有着非常强烈的需求，因此即便是对迅速、完全实现债权的追求，也必须严格限制在对人格尊严给予最低保障之限度内。

(二)具体措施设置的原因与理论思想

坚持不对人身进行强制，是由日本民事间接强制执行制度的立法指导思想决定的。日本确立民事间接强制执行制度，首要目标是促使债权人权利得到迅速、完全的实现，但此种实现不能以牺牲债务人人格尊严为代价。从日本宪法和现代法制基本理念来看，对债务人人格尊严的保护，主要是指确保债务人的生存权和自由权不受侵犯。具体而言，间接强制执行措施的适用应以确保债务人及其家属享有最低限度的生活物资、债务人处于正常的精神状态以及人身自由不受限制为限度。换言之，包括对人身自由进行限制的上述三个方面，是被当然排除和绝对禁止的。除立法指导思想的决定性影响之外，日本不设置人身强制的间接强制执行措施还与对该类措施更能促进执行效率提高的怀疑有关。在日本立法者看来，适用范围扩张后的间接强制执行措施，已涵盖了几乎所有债权领域。对于这些债权而言，种类丰富、操作性强的直接强制执行措施尚且不能发挥作用，足以体现债务人对抗债权人与执行法院之决心，而对于可能受到的惩罚，债务人的心理亦应有所准备。因此，即使是设置对人身进行强制的间接强制执行措施，也未必能起到更好的实效，但却违背了债务人人格尊重的立法指导思想，实为得不偿失。

(三)基本原则转变的原因与理论思想

日本在确立间接强制执行制度之初受到了德国法的直接影响，认为间接强制不适合于人格尊重且违反程序经济原则，因此采取了间接强制执行补充性原则。然而此种借鉴并未考虑德、日两国在间接强制执行具体措施设置上之巨大差异。德国采取间接强制执行补充性原则，于具体措施设置上的关联有二:其一，对于金钱债权与物之交付请求权而言，虽以采取直接强制执行措施为原则，但已通过以拘禁和刑事制裁为后盾的代宣誓保证制度和债务人名簿制度督促债务人履行债务，因此无须再设置间接强制执行措施;其二，德国的间接强制执行措施包括罚款和拘禁两种，其中拘禁是对人身进行强制的措施，对于人格尊严的侵犯更重，因此必须严格限定其适用范围和顺序，以避免债务人之人格权遭受过于严苛的对待和侵害。而日本在上述两个方面皆未作类似规定，但却采用了在两者基础上确立的间接强制执行补充性原则，不妥之处显而易见。为了化解上述矛盾，日本开始借鉴法国的间接强制执行制度，采取直接强制执行与间接强制执行并行原则，而其主要原因就在于，两国在间接强制执行具体措施的设置方面十分类似，都只规定了金钱方面的惩罚措施，而不涉及对人身自由的限制。

(四)适用范围扩大的原因与理论思想

立法者始终坚守不进行人身罚的底线，导致日本间接强制执行具体措施的种类无法扩充，不仅限制了间接强制执行制度实际效用的发挥，而且阻碍了制度设置目标的实现。特别是20世纪90年代以来，日本社会经济在短时间内经历的高速发展与急速跌落之严峻考验以及由此带来的执行案件数量剧增、新类型案件不断涌现、当事人双方对立明显、执行难度大幅提升等诸多问题，更是向原有的间接强制执行制度提出了巨大挑战。为了适应社会发展的需要，化解实践中累积的问题，提升国民对司法的信心，达成迅速、完全实现债权的目标，根据社会的变化情况，及时对间接强制执行制度进行全面修改已势在必行，而扩张其适用范围也成为了促进制度发挥更广泛作用的最重要手段之一［8］。从修改后的适用范围可以看出，此次扩张基本实现了改革目标:一是充分考虑了社会的现实需求，其突出体现在将夫妻间相互扶助、婚姻费用分担、子女监护费用分担及扶养等义务之金钱债权纳入间接强制执行的适用范围上;二是一定程度上体现了人文关怀，缓和了当事人双方的对立情绪，有利于社会矛盾的最终化解，其主要体现在将某些不适宜通过间接强制执行之方式解决的情况排除在了适用范围之外，如对夫妻同居义务的强迫履行等。

四、日本民事间接强制执行制度的借鉴意义

日本民事间接强制执行制度的具体规定以及其中影射出的基本理论思想，为同样深受东方传统文化影响的我国建立健全民事间接强制执行制度进而解决“执行难”问题，提供了重要的参考范本。

首先，日本在确立、完善民事间接强制执行制度的过程中，充分关注社会需要的做法值得我们借鉴。从日本民事间接强制执行制度的历史演进来看，为了适应社会政治、经济、文化环境不断变换，特别是国家急速现代化而带来的民事纠纷剧增以及诉讼迟延日益加重之情势变化，立法者对其理论基础、价值取向、具体措施、适用范围等都进行了重大调整。而正是由于这种适时调整，才使得日本的民事间接强制执行制度能够逐渐摆脱最初形同虚设的尴尬境地，并日益发挥出重大功效。因此，我国在构建民事间接强制执行制度时，也应充分考虑现实国情的需要。

其次，日本立法者在对民事间接强制执行制度不断进行改革的过程中，首先明确了“在迅速、完全实现债权人权利与尊重债务人人格之间寻求平衡点”这一指导思想，从而为具体的规则完善预设了方向:提高间接强制执行的地位、不断提高金钱罚的适用范围是迅速、完全实现债权人权利的现实需要;而坚守不进行人身罚的底线则是尊重债务人人格尊严的必然要求。由此可见，指导思想的明确对于具体规则的设置而言，是具有先决意义的，因此，我国在民诉法中设置具体间接强制执行措施时，也应首先对此予以高度关注。

［1］李秀清．新译日本法规大全(第二卷)［M］．北京:商务印书馆，2007:386－429．

［2］［日］竹下守夫．日本民事执行制度概况［J］．白绿铉，译．人民司法，2001，(6)．

［3］许士宦．金钱及物交付执行之间接强制［J］．台湾大学法学论丛，2008，(2)．

［4］常怡．外国民事诉讼法新发展［M］．北京:中国政法大学出版社，2009:248．

［5］李浩．强制执行法［M］．厦门:厦门大学出版社，2005:512．

［6］耿云卿．实用强制执行法(下册)［M］．台北:五南图书出版公司，1999:1024．

［7］［日］高桥宏志．民事诉讼法——制度与理论的深层分析［M］．林剑锋，译．北京:法律出版社，2003:7．

［8］樊崇义．诉讼法学研究(第四卷)［M］．北京:中国检察出版社，2003:440．

Japanese Civil Indirect Enforcement System and Its Theories

CHENG Lin

The Japanese civil indirect enforcement system，which gone though three stages of infancy and establishment and perfecting，has gradually formed a complete system of rules and reflected distinctive characteristics on guiding ideology and specific measures and basic principles and procedure settings．In-depth analysis of the specific content of this system and the formation reasons to the characteristic is very useful to explore Chinese civil indirect enforcement system with strong adaptability and scientific and to solve“difficult to execute”problem．

Civil;Indirect enforcement;Theoretical thoughts

DF51

A

1008－7966(2012)01－0139－04

2011－11－10

国家社会科学基金项目“民事间接强制执行比较研究”(09BFX081)

程林(1980－)，女，辽宁开原人，2009级民事诉讼法学专业博士研究生。

［责任编辑:王泽宇］

根据执行机关的执行行为是否直接作用于执行标的，可将强制执行措施分为直接强制执行措施、间接强制执行措施和替代执行。直接强制执行措施是直接对执行标的采取执行行为的执行方法，间接强制执行措施是通过对债务人预告财产或人身上的不利益从而施加心理压力以迫使其自行履行债务的执行方法，而替代执行是指执行机关命第三人代债务人履行债务但费用由债务人承担的执行方法。该种划分标准因集中体现了强制执行的价值目标并直接影响了强制执行的效果实现而具有重要的理论与实践意义。参见杨与龄编著:《强制执行法论》，中国政法大学出版社，2002年版，第11页。