论警察执法裁量权

解永照，张卫东

(1．山东警察学院，山东 济南250014;2．南开大学，中国 天津300071)

论警察执法裁量权

解永照1，张卫东2

(1．山东警察学院，山东 济南250014;2．南开大学，中国 天津300071)

警察权力的最主要部分是法律赋予的执法权，警察行使执法权的状况直接关系到公民权利的保障、社会秩序的稳定。而执法裁量权是基于法律执行效果而赋予警察在执法过程中的必要选择权，但在现实中其行使状况却很不乐观，滥权情况突出。如何规范警察执法裁量权，防止其滥用，在执法裁量权和执法对象权利之间找到平衡将是解决问题的关键。

警察执法裁量权;职权定位;秩序服务

公安机关及其人民警察在社会活动中扮演了极其重要的角色，起着维护社会秩序，保护人民生命财产安全的重大作用。基层公安执法机关更是关系社会基层安稳的强力抓手，直接和执法对象打交道。为了保障基层公安机关及其警察的执法效果，法律在很多具体执行方面留有一定的裁量余地，供公安机关及其警察在执法时根据具体情况选择处罚手段和处罚力度。然而，制度设计上的良好愿望在现实中却遭遇了执行上的困境。现实中警察滥用执法裁量权侵害执法对象权利的情形屡见不鲜。如何规范警察的执法裁量权，对执法裁量权加以约束与规范，从而化弊为利，使其有效地发挥制度设计效应，关乎公安机关的形象和执法效能。在国外，约束警察执法裁量权的理论与实践已经趋于成熟，建立了约束警察执法裁量权的机构和制度。例如，英国在警察系统内部建立了申诉机制，并由1996年《警察法》规范，警察申诉委员会有权独立调查对警察提出的严重指控［1］。在德国，对警察执法裁量权的限制更为严格，立法机关明确规定了警察部门干预公民基本权利的执法裁量权的范围和界限，警察是否在授权范围内行事也经常受到司法机关的严格审查。

一、警察执法裁量权之产生理论探究

1．警察执法裁量权之理论起因

警察执法裁量权的存在是一种必然，有其存在的正当性理由，而这种必然也使得政府和民众需要对之加以适当的限制和约束。“警察执法裁量权是不可避免的，但是，在一个民主社会中，这种裁量权的行使不能不受约束，也不能飘忽不定;其应该像一条被堤岸限制着，却又能自由流淌的河流。”［2］

我们以“卖淫嫖娼”为例分析一下警察执法裁量权问题。首先梳理一下针对“卖淫嫖娼”行为的相关法律规定:(1)《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第四条规定:卖淫、嫖娼的，依照《治安管理处罚条例》第三十条的规定处罚(《治安管理处罚法》第六十条)，对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育使之改掉恶习。期限为六个月至两年。具体办法由国务院规定。因卖淫、嫖娼被处理后又卖淫、嫖娼的，实行劳动教养，并由公安机关处五千元以下罚款。(2)《治安管理处罚法》第六十六条规定:卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款;情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。(3)《卖淫嫖娼人员收容教育办法》第七条规定:对卖淫、嫖娼人员，除依照《治安管理处罚条例》第三十条的规定处罚外，对尚不够实行劳动教养的，可以由公安机关决定收容教育。

从上述法规可以看出，同样的一个卖淫嫖娼行为我们可以根据不同的法律规范得出不同的处罚决定，可以行政拘留，可以收容教育，也可以罚款，其中蕴含的就是无限的自由裁量权内容。社会事件的复杂性，使得法律难以将每一事件规定得如此细致。如果真的把人的行为都规定到了十分严密的程度，那么人的自由就会丧失。因此便产生了这样的悖论:允许警察执法裁量权的大量存在，但同时要防止其“破堤而出、肆意泛滥”，既要增加警察执法裁量权的数量(防止成为“警察国家”)来回应社会不安全因素的激增，又不能让公安机关及其警察掌握过度的执法裁量权。通过分析、观察我国的《治安管理处罚法》，在不少方面都能得到与规制“卖淫嫖娼”相同的结论，如《治安管理处罚法》第四十条、第四十六条、第六十一的规定。诸如此类“可以”、“认为”、“或”等体现执法裁量的字眼大量出现在与警察执法相关的法律法规条文规定中，这就为警察提供了大量的执法裁量空间。除了这些法律明确规定的执法裁量空间，那些缺乏法律明文规定的警察执法裁量权部分就更加空旷无物了，公安机关及其警察甚至在找不到法律规定的情况下，凭自己的经验或者直觉就直接自己定夺了。

2．警察执法裁量权之实践起因

在纷繁复杂的社会事务中，警察的职能要求警察在处理事务中不仅仅要按照法律规范来行事，更多的则是要依靠经验的权威来处理。人们也逐渐地认识到警察的重要任务是秩序维护，而法律所要求的执行法律与维护秩序就不时地出现了一些不一致乃至冲突。典型的案例就是，在面对多人的群体性治安案件的时候，有经验的警察并不是立刻严格地执行法律规范，将一干人等绳之以法，而是往往通过对现场的冷调节，比如提供给双方相互指责的机会，让双方相互宣泄，达到疏通众人情绪的目的，运用沟通的技巧，巧妙地将过于激愤的情绪降温，最终将事态平息，之后才开始采取必要的法律措施。如果警察在处理这些事件的时候以法律执行者的角色僵硬地按照法律规定行事，不仅难以解决冲突，甚至会引发更大的冲突，人数众多的情况下就很难控制场面了。像集体恐慌、集体情绪等等，有时候会导致严重的暴力冲突。这种情况下警察就应该行使执法裁量权，在控制事态的前提下来选择执法手段。纵使有多人触犯了法律法规，也要分清轻重，将激发情绪者与情绪被激发者区别对待，分别采取措施。待遣散人群后，再对违法犯罪分子依法进行处理。我国《刑法》也将聚众闹事、聚众打砸抢等聚众性犯罪进行了处置区分，重点处罚那些首要分子和主要分子，胁从者、从犯往往从轻处理甚至不处理，这里面实际也包含了一定的执法裁量艺术。

再比如，在交警执法的过程中，特别是大城市上下班的高峰时段，车流量很大，交通容易堵塞。交通混乱的局面可能催生众多的违反交通法规者，警察如果此时严格地依照法律，就应该对所有的违法者进行拦截然后进行警告或者处罚。如果这样执法，那后果可想而知。而比较普遍、恰当的做法就是在“维持交通秩序不受影响”的前提下，选择非正式的或者简单的手段对其进行教育或者处罚。对此，《交通警察道路执勤执法工作规范》第十八条就规定:“交通警察接到上级指令后，应当按照工作预案，选取分流点，并视情设置临时交通标志，积极指挥疏导车辆。交通堵塞时，交通警察以指挥疏导交通和纠正交通违法行为为主，一般不处罚交通违法行为。”其第二十二条规定:“交通警察发现因群体性事件而堵塞交通的，应当立即向上级报告，并维护现场交通秩序。”显然，在因群体性事件引发交通阻塞时，交警的任务并非仅仅就是执法，而是“疏导交通、纠正交通违法”以及“维护现场交通秩序”。不仅如此，在许多情况下，公众也会质疑套路式的执行所有法律步骤的做法。因此，严格执行法律与维护社会利益之间并非完全一致。在这种情况下，套路式的执法模式往往是最不科学、最不合理的处理方法。这个时候，警察的执行法律与维护秩序职能看似不能兼顾，实则可以通过运用执法裁量权的方式更好地解决问题，实现法律的真正目的。不拘泥于法律的条条框框，根据执法现场的具体状况用执法裁量的方式来维护社会公益才是法律的目的，也是执法裁量权的价值所在。

二、警察执法裁量权监督机制之构建

警察执法裁量权存在其合理性，但滥用执法裁量权甚至扭曲执法裁量权的现象在一定程度上还大量存在。在现代法治国家，权力的行使与权力的监督总是相伴而行的。因此，必须建立有效的监督机制来规范警察执法裁量权的行使，使其得到合理使用。这个监督机制应该包括三个方面:一是法律制度监督;二是程序监督;三是社会监督。将这三者结合为一体，相互支撑才能对警察执法裁量权进行有力制约，规范警察权力运行，防止警察在执法时滥用权力。

1．法律制度监督的构建

法律制度监督的构建首先要从立法层面上进行完善。立法机关制定切实可行的法律规范与对法律条文的精确把握密不可分，应尽量避免不确定、不明确的模糊概念、歧义概念的存在。精确的立法与授权才能保证执法裁量权的质量。将执法裁量权划定在一定的界限之内，用严密的立法规范作为边界，使得执法裁量权只能在严密的法律规范之内行使。随着依法行政与法治国家建设的推进，我国警察法制体系建设取得了较大的进展，“初步形成了以《警察法》为主体，以公安刑事法规、治安保卫法规、公安行政管理法规、公安组织人事法规、警务保障法规、监督法规和国际警务合作法规为主要门类，由公安法律、法规、规章和地方性公安法规、规章组成的比较完善的公安法规体系，基本上实现了公安工作和队伍建设都有法可依、有章可循”［3］。这些法律规范的不断完善，对于拥有巨大执法裁量权的公安机关及其警察的执法行为无疑提出了更高的要求。执法裁量权的授予使得警察在执法时不再像以前那样在法律执行和秩序维护之间艰难选择，而完善的立法将警察的执法裁量行为约束起来，做到了有章可循、有法可依。

同时，从警察执法裁量权的范围界定、监督控制、行为规范来看，我国的警察法体系还不完善，甚至存在诸多问题，所以，还要继续通过立法层面来健全、完善警察法体系，制定警察任务法、警察职权行使法、警察监察法等规范，从而在更大程度上为警察的执法裁量权范围划定界限，从根源上控制警察执法裁量权。警察在面对繁杂的社会事务时，为了破案率，为了快速结案、顺利完成任务，离不开各种各样的方法和手段，以及运用这些方法和手段的适当空间。这些方法和手段的适用条件、适用对象、适用程序往往出现在繁杂的地方性法规、公安部规章等规定中，内容非常多，有时甚至出现不一致的现象。从本质上来讲，警察执法裁量权监督制度控制的基本核心就是要通过健全完善警察法体系，将警察在办案中的方法和手段等措施进行规范、细化，同时实现体系化、系统化。如《行政处罚法》和《行政许可法》等因为适用于所有的行政机关，对于各种行政机关的执法裁量权并未进行细化和区分，而在警察系统内部也没有给出进一步的实施细则或者操作规范，因此，这些法律往往操作性较差，无法有效控制警察执法裁量权。由于我国缺乏诸如《警察职权行使法》一类的统一的警察行为法，警察执法裁量权启动的相关要件、原则以及程序等零星散落在各类警察管理法中，这直接导致了诸如身份查证、资料收集、通知、管束、驱散、物的扣留、进入住宅、建筑物和公共场所等大量的警察执法措施缺乏法律的统一规范，警察执法行为随意性过大。

除此之外，大街小巷、公共场所摄像装置等技防设备的安装，由于没有统一的规定标准，因此各个地区在安装技防设备的时候难免出现侵害公民隐私权等基本宪法权利的情况。因此，立法上的完善是警察执法裁量权监督的根本，必须通过提高立法技术，将警察的执法活动程序加以细化，用严格的法律条文进行约束，方能在根本上对警察执法裁量权进行行之有效的控制。

2．程序监督体制的构建

在我国，公、检、法的关系十分微妙，形成了我国特色的流水线型司法程序，原本应该形成的三角形结构在司法程序中却很难看到。而要监督警察的执法裁量权，法院、检察院的功能的发挥必不可少。但是，法院的监督缺乏主动性，导致法院无法或者无力监督。其原因主要有以下四个方面:“首先，法院无法对基层警察行为进行日常监督，相反，其仅仅能就诉讼案件进行有限的监督。其次，法院审理案件的数量以及其他重要事项决定了法院不可能大量涉及警察执法裁量权行使之案件。再次，由于缺乏相关的法律规范，以至于法院很难对警察执法裁量权行使进行评估。而且，法院通常也仅仅就个案进行审查监督。最后，即使法院通过判决修正警察之行为，但是，法院的判决很难对基层警察产生多大影响。因此，客观而言，法院对于警察执法裁量权之全面监督相当困难。”［4］但是，法院可以通过个案对公安机关及其警察进行监督和约束，比如通过司法建议书的形式，对公安机关侦结通过检察院起诉过来的案件，进行自身的价值评价，不断通过自身的职能发挥，逐步对公安机关及其警察施加影响，从而达到最终的司法监督。而另外一个最重要的法院监督形式无疑就是行政诉讼了，通过行政诉讼对公安机关及其警察进行直接的监督，一旦公安机关及其警察在行政执法过程中出现了侵害公民权益的事情，法院就更应该严格审查，做出判决，以达到及时杜绝，对其进行有力的事后监督。“如果法院能够要求行政机关通过自身制定之规则来规范裁量权，那么，宽泛的制定法所带来的风险就可以在很大程度上得到避免。这就意味着，我们可以在两种需求之间寻求一种平衡，即一方面行政机关必须要(也是必然要)获得广泛的授权，而另一方面是行政机关对于这种广泛立法授权之裁量权行使应该具备预期性和一致性。”［5］因为我国体制上的限制，所以很难将法院监督的机能发挥到最大，但是法院通过自身的行为却能为公安机关及其警察的执法行为提供最有力的评价。在警察行使执法裁量权的行为中，法院应该及时主动地承担起监督的职能，通过个案或者行政诉讼的方式，对公安机关及其警察进行约束。法院不仅仅是警察执法裁量权监督的一个方面，它应当成为最有力、最具权威性、最有说服力的监督力量。

《治安管理处罚法》第一百一十四条明确规定，任何单位或个人对于公安机关及其民警办理的治安案件，如果发现存在不严格执法或有违法违纪行为的，有权向检察机关检举、控告。这是检察院对公安机关的行政行为进行监督的强有力依据，有了这样的依据，检察院就可以通过自身代表的国家强制力对公安机关及其警察的执法裁量行为进行监督和约束。如果检察机关在办案过程中，发现警察执法中存在违法、违纪、滥用执法裁量权的情况，可以提出监督意见，要求予以改正或追究有关人员的行政责任。被监督的公安机关应当对检察机关所提出的违法、违纪、滥用执法裁量权行为进行审查和处理，并将审查和处理结果通报给发出监督意见的检察机关。但是这种规定也有不足之处。在检察机关内部建立一个专门的针对公安机关及其警察的行政执法监督机关将是一个重要举措。通过专门化的运作，方能更好地约束公安机关及其警察的执法裁量权。

3．社会监督机制的构建

社会监督是指公民、社会团体、组织等依照法定的程序，对警察行使执法裁量权的行为进行的监督活动。社会监督是最主要的外部监督模式，将公安机关的执法裁量权放到公众的视野之下，通过检举、举报、信访等形式对警察执法裁量权进行监督。社会监督的最主要形式莫过于舆论监督。

舆论监督的公开性以及广泛传播性，使得其在监督警察的执法裁量权时具有一种其他监督形式所无法比拟的优势。最近几年通过电视传媒、网络传播报道出来的各种警察侵害公民权利的事件，无不受到了社会的普遍关注。这种关注对公安机关的执法形成了无形的监督压力，也使得那些违法违规的警察在其本身受到处罚的同时，也受到了更深层次的教育，对于有此类行为的警察在无形中也给予了监督。这些都是舆论监督独有的优势。

三、结语

在新公共管理服务的倡导下，公安机关及其警察也应该转变观念。这要求公安机关及其警察在执法活动中将法律执行与秩序维护统一起来，发挥执法裁量权主动、积极的优点。在运用执法裁量权的时候做到既能使权力为我所用，又能将权力锁在笼子之中。

［1］(英)彼得·莱兰，戈登·安东尼．英国行政法教科书(第五版)［M］．杨祥东译．北京:北京大学出版社，2007:13．

［2］Bayley Bittner．Learning the Skills of Policing［M］．Law＆Contemp．Probs．Autumn，1984:35．

［3］姚洋．自由、公正和制度变迁［M］．郑州:河南人民出版社，2002:260．

［4］(美)理查德·B·斯图尔特．美国行政法的重构［M］．沈岿译．北京:商务印书馆，2002:42．

［5］(美)理查德·B·斯图尔特．美国行政法的重构［M］．沈岿译．北京:商务印书馆，2002:43～44．

On Police Administrative Discretion Power

XIE Yong－zhao1，ZHANGWei－dong2
(1．Shandong Police College，Jinan Shandong China 250014;2．Nankai University，Tianjin China 300071)

Themain partof police power is to carry out the administrative law enforcement．The exercise of administrative law enforcement is directly related to the protection of citizen rights，social order and stability．But the discretion of the law enforcement is in reality becoming an outstanding problem．How to regulate the police discretion，prevent it from breaching of privilege and find a balance between the discretion and the abuse of powerwill be the key points．

Police discretion;Power positioning;Service of order

D616

A

1008－2433(2012)02－0100－04

2011－12－13

解永照(1977— )，男，山东即墨人，山东警察学院学报编辑部讲师;张卫东(1984— )，男，河南新乡人，南开大学法学院2009级法律硕士。