解读视听资料

李文静

(曲阜师范大学，山东日照 276826)

解读视听资料

李文静

(曲阜师范大学，山东日照 276826)

视听资料作为一种证据形式，是科学技术发展到较高水平的产物。视听资料作为一种法定形式的证据，不仅包括音像证据，而且包括电子证据。视听资料作为一种“高科技证据”，其收集、审查、运用不同于其他实物证据。司法实践中，熟悉视听资料特有的证据属性，才能更好地运用视听资料查明证明案件事实。

视听资料;音像证据;电子证据;合法性;真实性

一、视听资料的产生

视听资料作为一种证据形式，是科学技术高度发达的产物，不仅其生成要依赖高科技设备，而且其内容的显示也必须依赖高科技设备。这是因为作为证据内容的声音、行为、图像、物体、文字、数据，等等，有的要转换为电磁波，再转换为原型;有的要先转化为简单的数字，再还原为原型。这就需要高科技设备和材料的介入或作为存储的载体。正是因为在认识对象和认识主体之间介入了某种高科技的因素，才有了视听资料［1］。

视听资料作为“高科技证据”，其本身就具有很强的科学技术性，没有科学技术的发展就没有“视听资料”这种证据形式。它的“科学性”不同于物证的“科学性”，物证也属于“科学证据”的范畴，许多物证在司法活动中的运用与科学技术手段有很大的关系，但那些科学技术手段主要是用于对物证的发现、提取和鉴定、检验之中，对某类物证进行开发和使用的科学技术性并不等于该类物证就具有了科学技术性。例如，对毛发和血液等生物物证进行检验需要采用先进的科学技术手段，但是这并不等于说毛发和血液等生物物证本身就具有了科学技术性。这应从物证和视听资料的产生及证明力的发挥谈起:物证的存在是绝对性和相对性的统一，“绝对性”指的是物证作为对客观案件事实运动状态和存在方式的反映，其存在不以人的意志为转移;“相对性”指的是随着人类文明程度的提高和科学技术的发展，物证越来越广泛地应用于司法实践当中。物证的存在是绝对的、客观的;物证的开发和利用则是相对的、主观的。所以，在人类社会早期主要的证明方法是人证而非物证，这主要缘于当时科学技术的落后，人类在那种条件下无法认识客观存在的物证，大量的物证尚不能进入司法领域发挥它的证明价值。这同视听资料的产生和证明力的体现不同，视听资料的存在离不开科学技术、设备，它所蕴涵案件信息的展示和挖掘同样需要科学技术的支撑。物证的产生则无需科学，正如在远古时代，潜在的物证大量存在，只不过人类没有发现它，更无法利用它。

二、视听资料的界定

理解视听资料的概念不能望文生义，认为“资料”是主词，视与听是资料的说明词，把通过人的视觉或听觉而感知的证据材料都归入视听资料。这样必然会扩大视听资料概念的外延，因为绝大多数证据都必须经过人的视觉或听觉才能为人所感知。为了能够深入地认识“视听资料”，我们姑且将证据形式的视听资料划分为法定形式的视听资料和其他形式的视听资料。

法定形式的视听资料具有特定的含义，它区别于其他种类的证据的特征在于:第一，这种证据形式的生成和显示都依赖于录音设备、录像设备、计算机或者其他现代高科技的设备;第二，这种证据是以录音、录像、电子计算机及其他电磁方式记录储存的音像信息和其他数据资料等发挥证明功能的。在计算机未被广泛使用的时候，视听资料就是指录音资料和录像资料，它反映的是有关客体的声音特征和形象特征，有学者曾称之为音像证据。在计算机被广泛运用于工作和社会生活的今天，视听资料证据的范围应作广义的理解，包括计算机生成和储存的音像和数据资料以及计算机与其他高科技手段相结合而生成的证据——电子证据。虽然计算机高科技证据与录音录像资料相去甚远，不应同属视听资料，应另列新的种类。但在诉讼法修改之前，把这些电子证据同列为视听资料还是比较合理的，毕竟它们还有一些共同的属性:生成和显示同样依赖于科学技术，证明价值的发挥同样依赖于各自所记载的内容。正如:在视听资料这种证据已经出现在司法实践中，而诉讼法还未将“视听资料”规定为一种法定的证据形式的时候，学者们为了使这种证据能够进入诉讼大门，具有合法的身份，便将它归为书证的范畴，广义上的书证包括录音、录像、摄像、多媒体图像、计算机存储资料等以记载的内容证明案件事实的视听资料。书证和视听资料都是以其记录的内容证明案件事实的，这是它们的共同之处，虽然书证的产生和证明价值的发挥不依赖于任何科学技术。这也正是为什么立法者后来将视听资料作为一种独立的证据形式进行了规定，“今天的法律应当认可用机器方式替代人力方式的客观现实”［2］。归纳之，法定形式的视听资料是指以录音、录像机、电子计算机等高科技设备记录储存的音像信息及其他数据资料证明案件事实的证据。

其他形式的视听资料是指出现在司法实践中却不属于法定形式的视听资料而看其证明功能的发挥可能属于物证或言词证据的录音、录像、计算机等储存的音像数据资料的制品。如:在制作、贩卖、传播淫秽物品案件中，淫秽录像带是属于法定形式的视听资料还是其他形式的视听资料，必须具体情况具体分析:当侦查人员需要证明作案人的行为的确是违法犯罪行为时，前提就是必须证明他们制作、贩卖、传播的音像制品属于淫秽物品，而淫秽物品的证明就需要展示、播放录像带，确定其内容是否带有淫秽色彩，这时的淫秽录像带属于法定形式的视听资料，它是以其记录的内容来证明案件事实的，符合作为法定形式视听资料的特征。当侦查人员在某人住宅发现了大量的淫秽录像带时，一般都会推测某人具有重大制作、贩卖、传播音像制品的嫌疑，此时的录像带则是作为物证出现的，它是以其空间方位这种客观存在的特征证明案件事实的。另外，需要注意的是:假如淫秽录像带在此案件中没有任何证明价值，此视听资料则只属于案件事实的构成要素——何物，不过，一般情况下，“物”在整个案件中不仅仅属于要素同样也发挥着证明手段的功能，这是由“物”的多面特征决定的。总之，区分视听资料在案件事实的查证过程中到底属于物证还是法定形式的视听资料，最关键之处在于其证明功能的发挥是借助了其内在属性、外部形态、空间方位的特征还是得益于其记录内容的特征，前种情形下是物证，后种情形下则是法定形式的视听资料。除此之外，司法实践中有些视听资料还有可能成为言词证据，如:记录证人证言的录音带或录像带就是言词证据;记录被告人口供的录音带或录像带也是言词证据。因为，此时视听资料证明案件事实的实质内容和形式是言词而非实物的某方面特征。区分司法证明中的视听资料是言词证据还是实物证据，关键在于证明价值的体现是“以人的言词为本”还是“以物的内容为本”［3］。

在此还需要指出的是:有些情况下视听资料并不是以证明手段的形式出现的，而只是出示证据的方式，如，在法庭审判中用多媒体方式出示证据时提供的计算机音像资料就不属于证据形式的视听资料，至于多媒体出示的证据属于哪种法定证据形式，取决于证据本身。如果出示的是物体或痕迹，并以其内在属性、外部形态、空间方位证明案件事实的，就属于物证;如果出示的是现场照片，就属于勘验、检查或现场笔录;如果出示的是证人陈述，就属于证言;等等。如具有书面文字形式的证据不一定都是书证一样，具有电磁视听信息形式的制品也不一定都是证据形式的视听资料，还需要具体分析其性质和内容。

三、视听资料的收集、审查、运用

(一)视听资料的收集

视听资料具有高科技性，其生成和显示过程都依赖于先进的高科技设备和材料，所以，有关人员在收集视听资料的时候不仅应遵守相关的证据规则，还必须掌握和遵守相关的设备和运用的技术规则，视听资料的易毁灭和易删改性，对其收集、保管也提出了更高的技能要求，不仅要熟悉该种证据的特点，还要掌握生成和显示的技术。例如，在收集利用电子数据犯罪案件视听资料的时候，如果行为人正在作案，应立即固定证据并切断该电源，防止其销毁犯罪的数据;提取该数据的时候，必须熟悉该计算机或网络运行的程序，必要时需要计算机硬件和软件专家的参与，否则很有可能导致数据的灭失;对存入音像资料的磁带或软盘及电子数据的软盘光盘等，必须妥当保管，防止人为的或者无意中灭失有关的证据信息，通常应当将作为审判证据的资料复制后封存，诉讼中只使用复制件;复制和显示都应尽可能使用最好的设备和材料，并由较高技能的人员用正确的程序方法操作。

(二)视听资料的审查

第一，对视听资料合法性的审查。视听资料根据制作方式的不同，可分为公开制作的视听资料和秘密制作的视听资料，前者是在被录音或录像者知晓或应当知晓的情况下制作的视听资料，如合同签字仪式上公开拍摄的录像，机场、海关、银行等机构在特定场所面对不特定人设置的监视仪器所制作的视听资料;后者是在被录音或录像者不知晓的情况下制作的视听资料，如一方当事人在另一方当事人不知晓的情况下制作的谈话录音，以及侦查人员运用秘密手段获得的录音、录像。公开制作的视听资料当然可以作为证据使用，有资格进入诉讼大门;而秘密制作的视听资料在作为证据使用时则要受到一定的法律限制，目前我国关于秘密监听、监视所得的视听资料是否具有证据资格的法律规则寥寥无几。民事、行政诉讼方面，《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”《关于行政诉讼证据的若干规定》第五十七条规定:“下列证据材料不能作为定案根据:……(二)以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料……”刑事诉讼方面则没有任何关于秘密制作视听资料能否作为证据的规定。不过，这不能阻挡学者们对此问题的探讨与立法建议，一致认为:秘密监听、监视作为有可能侵犯犯罪嫌疑人合法权益的一项有力的侦查措施，在侦查实践中应当给予相应的规范，制定完善的法律规定。既不能侵害到犯罪嫌疑人重大的合法权益，也应考虑到侦查破获重大犯罪案件的需要，尽量寻找到保护犯罪嫌疑人的合法权利和打击犯罪两种价值的平衡点，两者兼顾，这样才能完成法律价值的追求。

第二，对视听资料真实性的审查。司法实践中，视听资料证据效力的体现往往取决于其真实性，视听资料的内容与案件事实的关联性一般比较直接、明确，而不像物证关联性那样隐蔽，对视听资料审查的重要任务应放在其真实性的评断上。视听资料作为一种特殊的证据形式，固然有其客观性的一面，不论录音录像或其他高科技资料，都是实况的记录，只要没有被删改或伪造，都会原本地反映原始的事实状况。既不像言词证据会因人的因素而多变，也不会像其他实物证据那样会因检验或鉴定时人的主观因素而失真［4］。当然，这种客观性具有相对性，即是有条件的，不是绝对的。影响真实性的因素主要有两种:一是是否被删改或伪造。音像磁带和磁盘被消磁或删改后，极难复原且不留痕迹;电子数据的删改，往往只是一个简单的命令或程序，数据就会全部消失。所以，视听资料在作为定案根据之前，必须有技术专家协助当事人或法官对其进行识别、鉴定。二是设备和材料是否精良，复制的过程是否丢失信息，或加进了其他的信息。派生的音像资料由于是在原生的基础上经过了一系列的加工方式产生的，不可避免可能会有一些变异，审查派生证据信息内容丢失的程度，在不影响其证明力发挥的情况下，可以作为定案的根据。至于电子数据的打印输出或其他可感知的输出物，如传真信件、电子邮件、电子文书等电子证据，究竟是原生证据抑或是派生证据，一直是学术界争论的焦点。在考虑电子证据的特殊性，又参考国外先进立法经验的基础上，笔者较认同电子证据的“拟制原件说”，按照这一理论，“原生电子证据”与“派生电子证据”可具体界定如下:前者是指该电子数据本身，或者制作者或发行者意图使其具有同等效力的复本;它不局限于信息首先固定所在的媒介物，而是对于任何直接源于该电子数据的打印输出物或其他可感知的输出物，只要其能够准确地反映该记录内容，则均可视为原生电子证据。后者则是指通过电子的再录制方法，或者通过其他能正确复制原件的相应技术而产生的复本［5］。当然，无论是原生的电子证据还是派生的电子证据都必须认真地审查，但侧重点不同，如果是原生证据，要首先分析其提取的过程，看其来源是否可靠;对派生证据审查的要点在于信息的原始来源和复制、复印方式，如果审查的结果是派生的电子证据没有确切来源，或者无法判明其是否可靠，则不得用作定案的根据。

(三)视听资料的运用

视听资料中的音像证据具有形象、生动、连续、逼真的特点，它可以直观地展示与案件有关客体的声音特征和形象特征，可以生动地再现与案件有关的事件或活动的过程，使人产生亲闻其声、亲见其人、亲观其事、亲临其境的感觉，强化了证据的证明作用。大多数情况下，音像证据能够单独地、直接地反映案件事实的主要内容，该证据一般属于直接证据，如果其真实性又得到了证实，有其他证据印证、佐证，该音像证据就可以作为定案的根据。当然，有些情况下它也有可能成为间接证据，只能直接证明案件事实的一些片断，此时，要想证明主要案件事实还需要其他证据的辅助，与之形成完整的证明链条才有可能完成证明的任务。

视听资料中的电子数据资料不具有音像证据的优点，它在生成和显示的程序和方法上也不同于录音、录像证据，这也是有些学者建议在立法上将电子证据单列出来作为一种证据形式的原因所在。但电子数据显示出的荧屏文字或符号与书证有相似之处，书证在司法实践中既可以作为直接证据又可以成为间接证据，同样，电子数据资料也具有这种特点。

［1］刘金友.证据法学［M］.北京:中国政法大学出版社，2001:191.

［2］何家宏，刘品新.证据法学［M］.北京:法律出版社，2004:161.

［3］何家宏，刘品新.证据法学［M］.北京:法律出版社，2004:125.

［4］郭华.证据法学［M］.上海:上海三联书店，2004:161.

［5］何家弘.电子证据法研究［M］.北京:法律出版社，2002:47.

Comprehending Audio－visual Proofs

LI Wen－jing
(Qufu Normal University，Rizhao Shandong China 276826)

As one form of evidence，Audio－visual proof is the product of science and technology.It includes both audio－visual proof and electronic proof.As high －tech proof，it differs from other proofs in its collecting，examining and utilizing.In judicial practice，only when its judicial attributes are fully comprehended can audio－visual proof be better utilized.

Audio－visual material;Audio－visual proof;Electronic proof;Legitimacy;Factuality

DF713

A

1008－2433(2012)02－0085－03

2011－12－10

李文静(1977—)，女，河北衡水人，曲阜师范大学讲师，法学硕士。