论电子合同的订立和规范

刘思萌

(长春师范学院政法学院，吉林 长春 130032)

随着全球经济的快速发展，国际间的经贸合作与交流变得异常频繁。而国际电子商务正是在全球经济保持平稳快速增长和互联网的普及的背景下得到前所未有的突破，给人们带来了方便快捷的现代生活。同时，电子合同作为国际电子商务中最重要的部分，它的订立及其法律规范需要我们更加的重视，以便更好地运用它提升我们的生活和促进全球经济的健康发展。

一、电子合同概述

电子商务作为网络迅猛发展的直接产物，在当今国际贸易中，这种新形式的贸易方式已经给传统商业贸易带来了巨大的改变，电子商务正在创造一个全球电子经济时代。电子商务在促使电子合同向前发展的同时，电子合同作为实现电子交易的重要手段在法律上面临着许多严峻的挑战。

(一)电子合同的概念

随着网络普及而日渐风靡的电子合同，其概念到目前还没有统一的定义。有学者认为，“电子合同，是指以电子数据交换(EDI)、电子邮件等能够完全准确反映双方当事人意思表示一致的电子信息的形式，通过计算机互联网订立的商品、服务交易合同。［1］(P22)联合国国际贸易法委员会制定的《电子商务示范法》指出:“‘数据电文’系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真。”据此，笔者认为:从电子商务的发展看，这些定义都存在一定缺陷。电子交易不仅存在于网络运营商和终端用户之间，也存在于借助网络进行交易的各个终端用户之间，而且会出现一些新的传输方式。随着电子商务领域的不断拓展，电子合同的涵盖范围会扩大，给电子合同下个很明确的定义是有一定困难的。

(二)电子合同的特征

电子合同作为一种新型的合同载体，它与传统的纸质合同在本质上是一样的，其特征主要有:

1.电子合同是通过互联网订立的。顾名思义，称之为电子合同，就是因为合同各方当事人不是用传统的订立方式，而是通过互联网传递信息。这是电子合同区别于传统纸质合同的关键。

2.电子合同中意思表示的电子化。既然电子合同是通过网络等电子化的手段订立，那么作为合同中的意思表示必然也是通过电子网络传递的，这种意思表示可以是要约、承诺等。

3.电子合同生效的方式、时间和地点与传统合同有所不同。传统合同一般以当事人签字或者盖章的方式表示合同生效，而在电子合同中，表示合同生效的传统的签字盖章方式被电子签名所代替，具体内容在后面章节有详细叙述。

4.电子合同交易主体的广泛和虚拟性。任何人只要使用各种电子通信，他都可以成为电子合同的主体，而且我们不能得知也无法得知各主体的真实资料。当然这里还涉及交易主体的缔约能力的认定及法律适用、电子代理等很多问题，本文在这方面不予论述。

5.电子合同的载体与传统合同不同。传统合同一般以纸张等有形材料作为载体，而电子合同的信息记录在计算机或磁盘等载体中，其修改、流转、储存等过程均通过计算机内进行。因此，电子合同也被称为“无纸合同”。

(三)电子合同的主要传输方式

电子合同有很多种不同的形式，概括的说主要有四种主要的电子媒介:电子邮件、电子数据互换(EDI)、互联网和电传机。

1.电子邮件:通过交换电子邮件通信，双方可以制定一个有效的合同。要约和承诺完全可以通过电子邮件来传递完成。

2.电子数据互换(EDI):EDI 是英文Electronic Data Interchange 的缩写，1995年版的《美国电子商务辞典》将电子商务定义为:“为了商业用途在计算机之间所进行的标准格式单据的交换。”其实它就是一种在公司之间传输订单、发票等作业文件的电子化手段。EDI 中很重要的一部分就是EDI 标准，包括EDI 网络信标准、EDI处理标准、EDI 联系标准和EDI 语义语法标准等。

3.互联网:互联网通过连接全球成千上万的计算机来向用户提供信息。这里通常指的是，用户可以通过选择网站和购买物品进行互动，一旦卖主接受订单，合同就形成了。

4.电传机:电传机是一种远距离信息传送器械，通常由键盘、收发报器和印字机构等组成。虽然此种电子通讯已过时，但是电传机被明确包含在联合国国际货物销售合同公约(CISG)第13 条之中。

二、电子合同的订立

(一)要约与承诺

要约与承诺是订立合同的两个必要环节，任何一项合同其实都是当事人通过要约与承诺所作出的真实一致的意思表示，即当事人之间的合意。在国际贸易电子合同签订过程中，要约和承诺均是双方当事人通过电子数据的传递来完成的，一方的电子数据的发出即为要约，另一方的电子数据的回送即为承诺。

要约是希望和他人订立合同的意思表示，电子要约即通过网络传递给他人希望与其订立合同的意思表示。二者只是传输方式的不同，而没有实质的区别。

我国合同法第21 条规定:承诺是受要约人同意要约的意思表示。要约一经承诺并到达要约人，合同便告成立。法律上，承诺要发生法律效力就必须符合一定的条件。而电子承诺，其特殊性在于承诺人必须借助计算机和网络才能做出承诺。要使其发生法律效力，也必须符合法律规定的最基本的条件。

作为由电子要约与承诺构成的网络电子合同，主要有以下两种经典的形式:

(1)顾客选择某种商品或者服务，然后填好信息，并且点击“订单”或“发送”。销售方发送信息声明订单已经收到，并且顾客将会收到产品或者服务，换句话说，合同已经形成。

(2)另一种情形就比较复杂。在顾客点击按钮之后，这个信息不形成订单而是告诉顾客，销售者将会确定订单并在之后发送确认书。在这种情形下，合同直至销售方的确认信才形成，因为买方的订单可以视为一种要约。

(二)合同成立的时间与地点

合同成立的时间、地点对于确定当事人的权利和义务、确定合同适用的法律和案件管辖有重大的意义。各国法律一般均规定承诺生效时合同成立。但承诺何时生效，各国有不同规定。关于合同成立的时间与地点，英美法系与大陆法系有着不同的立法例。英美法系国家采用发送主义或送信主义，即主张如果承诺的意思表示是以邮件、电报方式做出，则承诺于投入邮筒或交付电信局时生效，除非要约人与承诺人另有约定。而大陆法国家多采用到达主义或送达主义，即主张承诺的意思表示于到达要约人支配的范围内时生效。

电子合同的成立地点，往往关系到管辖法院和准据法的判别问题。联合国《电子商务示范法》第15 条第4 款规定:“除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。

三、国际条约对电子合同的法律规制

(一)《联合国国际货物买卖合同公约》

目前为止，《联合国国际货物买卖合同公约》(以下简称公约)可以被认为是最成功的国际贸易公约，它旨在消除国际贸易法律壁垒和促进国际贸易发展。截止到现在，已经有65 个国家起草、接受或者批准该公约。

一般来说，当我们谈到合同，有三类必须手续，即书面、签名和一些第三方证明。在国际销售合同下，只有两项是必须的，书面是用来法律确定的，签名是用来表示证明的。许多传统合同包含这一条款，该条款声明除非简化至当事人签名或者书面形式才受约束，那就意味着那些手续时强制性的。但是，当关于电子合同时，这些规则似乎很难实施，因为几乎很难或者根本不可能在电子数据交换或者电子邮件中遵从签名要求。即以电子商务形式订立的国际货物买卖合同的形式是否符合公约关于书面形式的要求仍然是存在疑问的。在公约中，只有一小部分条款具体涉及“书面”声明书，它们是第13 条、第21 条第2款。第21 条第2 款表明逾期接受表现为书面文件，且取决于第13 条。第20 条和第96 条表明，由于缔约国声明，可遵循国家法律的形式要求。处理“书面”的主要条款是第13 条:“为本公约的目的，书面包括电报和电传”。公约的真正目的在于促进国际贸易。因此，它不包括形式要求。公约第11 条并没有在订立合同时强加任何正式的书面要求，这使得第13 条具有灵活性，这就是说，在公约体系下，即使是口头协议或通过电话也依然是有效的。

(二)联合国《电子商务示范法》

电子商务示范法是世界上第一个电子商务的统一法规，共分为两部分，第一部分涉及电子商务总的方面，共三章15 条，第二部分只有一章2 条，它涉及货物运输中使用的电子商业。

《电子商务示范法》第1 条规定:“本法适用于在商业活动方面使用的、以一项数据电文为形式的任何种类的信息。”第2 条中又规定，“数据电文”系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真。该法主要对“对数据电文的适用的法律要求”和“数据电文的传递”等作了详细的规定，包括对数据电文的法律承认、书面形式、签字、原件、数据电文的可接受性和证据力、数据电文的留存，以及合同的订立和有效性，当事各方对数据电文的承认，数据电文的归属、确认、收讫、发出和收到数据电文的时间、地点等等。

该法对电子商务的一些基本法律问题作出的规定，有助于填补国际上电子商务的法律空白。虽然它既不是国际条约，也不是国际惯例，仅仅是电子商务示范的法律范本，但却有助于各国完善、健全其有关传递和存贮信息的现行法规和惯例，并给全球化的电子商务创造出统一的、良好的法律环境。［2］

(三)《国际合同使用电子通信公约》

《国际合同使用电子通信公约》于2005年11月在联合国大会上决议通过，它是有关电子商务的第一个专门性公约，也是近年来国际商事立法最重要的成果。其目的在于:消除国际订约使用电子通信的障碍，包括在电子邮件、电子数据和互联网等新技术得到发展之前既成的国际贸易法公约和条约中所可能产生的障碍。该公约处理的国际合同使用电子通信问题包括如何确定一方当事人在电子环境中的所在地;电子通信的收发时间和地点;使用自动信息系统订立合同;以及确立电子通信和纸面文件以及电子认证方法和手写签名功能上等同所使用的标准。公约还制定了一些其他规则，旨在消除现行国际文书下存在的某些妨碍电子商务发展的法律障碍。该公约适用于跨国交易中的电子通信，但是不包括B2C或C2C 等涉及消费者个人或家庭的交易和有关金融以及票据相关的操作。公约第8 条第一款规定:“对于一项通信或一项合同，不得仅以其为电子通信形式为由而否定其效力或可执行性。”同时公约还对电子合同的形式要求、合同成立时间地点、电子错误等方面作了规定。

四、对我国电子合同立法的建议

作为快速腾飞的发展中国家的我国，在电子合同立法方面比西方发达国际重视较晚。电子立法方面，我国仍然处于不完善阶段，现有的法律法规还不能满足社会主义经济的发展需要，还存在很多亟待立法解决的难题。比如说电子商务立法反应滞后、立法缺乏统一的指导方针和发展规划以及实施战略、体系不够完善、缺乏可操作性等等。据此，笔者对我国在电子合同方面的立法提出一下几点建议:

1.我国电子合同立法应采取的模式

就我国要不要制订单独的电子商务法问题，目前存在不同的看法。反对者赞同“扩大解释”，认为电子合同的本质与传统合同并无多大的区别，电子合同只是在表现形式和订立方式上具有特殊性，因此根本没必要单独立法，只要对传统合同法进行修补即可。而赞成者支持“另立新法”，认为应该对现有的法律框架重新审视，我国政府面临的已经不是修订某一部或几部传统法律以适应电子商务发展的问题，而是如何制订一部完整的电子合同法的问题。虽然电子合同在本质上与传统合同并无多大的区别，但电子合同在表现形式和订立方式上却与传统合同截然不同，由于电子合同在表现形式和订立方式上的特殊性，其所引起的对传统合同交易规则的改变是多方面的，所以如果采取对传统合同的修补方式来解决电子合同的问题，就会引起传统法律体系的多方改变。据此，笔者认为，单独制订一部电子商务法是一种较好的选择。

2.电子商务立法应遵循的原则

(1)要与国际接轨，又适当的超前，以应对电子商务的发展。电子商务的发展需要法律的保障和保护，因电子商务而产生的法律问题也需要及时制订法律加以规范和解决。计算机信息网络技术的发展日新月异，电子商务中新的法律问题也会层出不尽，电子商务法律的滞后性不可避免。［3］(P60－62)大部分的法律在制定的时候都会面临这样的难题，这就需要立法机关的立法智慧，尽可能的预见到可能碰见的问题，并为其预留解决的通道。

(2)与传统合同法相协调原则。电子合同法应该就其特殊的法律问题做出规范，如书面形式、电子签章、电子代理、电子认证、电子意思表示规则等。在其他方面，如果普通合同法已有规定的，可相互援引适用，不必重复规定。否则，会造成法律相互之间的重复或引起矛盾冲突。

(3)技术中立原则。技术中立原则是指，法律应当对交易使用的技术手段一视同仁，不应把对某一特定技术的理解作为法律规定的基础，而歧视其他形式的技术，即既不能要求或采用某种特定的技术，亦不能阻碍未来技术的发展。我国电子立法亦应遵循这一国际立法原则惯例。

3.我国电子合同立法应采取的步骤

要结合我国实际情况，分阶段发展，不断完善。在目前对电子合同进行整体立法的经验和技巧还不成熟的情况下，对电子合同的单独立法应该分步进行。不能照搬国外的电子商务立法，必须从我国的实际国情出发，分阶段发展，不断完善。

4.注重保护消费者的利益

消费者始终是在选择最经济实效的方式进行消费，所以如果电子商务不能给消费者带来好处，就很难继续发展。只有制订让消费者可以明确对某一交易应该如何操作以及该交易所适用的消费者保护法，当消费者充分相信进行电子购物至少可以与传统的购物方式同样方便有效，出现纠纷同样可以投诉，获得补偿时，他们才会积极参与到电子商务中来。

在全球经济高速发展的形势下，电子商务蓬勃发展，电子合同越来越频繁地被人们所运用。可以说电子合同对经济的发展起到了非常重要的推动作用，因此对电子合同订立中法律问题的研究具有重要的意义。

总的来说，西方发达国家在电子合同方面的立法比较完善和突出，我国在这方面也一直在不断地改进。但是关于电子合同的立法完善将是一个长期的过程，在这个过程中不仅需要借鉴国际有关电子合同的立法成果，学习这些立法中体现的先进立法技术，更重要的是，还必须在实践中积累自己开展电子商务活动的经验，只有这样才能最终制订出适合我国国情的电子合同法律。

［1］周仪．电子商务法律及案例［M］．北京:中国国际广播出版社，2001．

［2］崔凌．国际电子商务税收管辖问题研究［D］．昆明:云南大学，2010．

［3］牛守启，韩德坤．WTO 法律框架下技术中立立法原则研究——兼论我国电子商务立法的完善［J］.法制与社会，2009(24)．