非法集资罪的法益研究——兼论“庞式骗局”的立法规制

路晓霞

（汕头职业技术学院 思想政治教学部，广东 汕头 515041）

非法集资罪的法益研究
——兼论“庞式骗局”的立法规制

路晓霞

（汕头职业技术学院 思想政治教学部，广东 汕头 515041）

非法集资罪究竟侵害何种法益，现实立法界定为扰乱金融秩序，因用计划经济的理念规制金融工业而备受诟病；司法实践倾向于受害人保护，用自然犯去度量行政犯，差之毫厘、谬之千里。值此吴英案尘埃落定之际，从“庞式骗局”入手探究集资欺诈的侵害法益，重构融资的刑法失信惩戒体系，独立思考法治的困境与出路无疑兼具立法意义和现实意义。

非法集资；金融秩序；金融消费者权益；庞氏骗局

一、问题的由来

2012年5月21日，历经5年的吴英案尘埃落定。浙江省高级人民法院对被告人吴英集资诈骗案作出终审判决，判处吴英死刑，缓期二年执行。伴随着广泛的社会关注，历经一审、二审、死刑复核、重审等司法程序，终于以吴英保留一命而终结。

吴英所犯集资诈骗罪属于金融诈骗罪范畴。1998年国务院颁布《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，首次正式使用了“非法集资”的概念。非法吸收公众存款和集资诈骗是非法集资类案件的主要类型。非法吸收公众存款属于破坏金融管理秩序罪。除此之外，还包括欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪[1]，本文只研究主要类型。

吴英案的发生背景是全国范围内的民间借贷难题。维护法律的权威与司法的公正，需探究关乎生死的非法集资罪究竟侵害何种法益？法益，是由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。其中，由刑法所保护的人的生活利益，就是刑法上的法益。值此吴英案尘埃落定之际，探求非法集资罪法益，“仰望星空且脚踏乡土”，也是在思考中国法治的困境与出路。

二、滞后的“金融秩序说”

任何制度设计都有其背后的理由与逻辑。改革开放伊始，囿于计划经济下一切信用都集中于银行的思路，将企业间的借贷关系及所有的信贷关系都列为金融机构的专属业务，“未经批准”吸收存款就变成了“扰乱金融秩序”的同义语。1995年《商业银行法》首次立法明确吸收公众存款为银行专有职能，规定未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任。同年6月全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第7条规定了非法吸收公众存款行为，第8条规定了集资诈骗行为。该两条被1997年《刑法》分别吸纳为第176条和第192条。“金融秩序说”用农业社会的求稳心态看待后工业社会的民间资本市场，漠视民间融资的内生性和正当性，一直颇受逅病。“特许制”的静态监管模式在维护多样性的动态金融市场方面亦效果不彰。

（一）无视民间融资的正当需求

应该说，我国承认民营企业和民间商业活动合法性，确立建立市场经济社会之后，民营企业融资需求的正当性已经成为一个实在法上确定了的问题。众所周知，民营中小企业是经济社会中最活跃的企业群体，同时又是劳动密集的行业。在中国，民营中小企业的数量占比高达99.8%，对GDP的贡献达70%，并提供了80%左右的城镇就业岗位[2]。全国工商联《我国中小企业发展调查报告》中的数据显示，90%以上的受调查民营中小企业表示，实际上无法从银行获得贷款，全国民营企业和家族企业在过去3年中有62.3%的融资来自民间借贷——体制外的集资[3]。中小企业融资难是全球性问题，美国也不例外。美国的中小银行很多，更有无数类似或疑似银行的金融机构，美国对民间集资的法律环境相对宽松，将大银行视为首恶；而中国却对民间集资严防死守。

（二）混淆了非法与合法的界限

依照最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条，个人“非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上”，或“公众存款对象30人以上，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上”，单位“非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上”，或“公众存款对象150人以上，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上”，即扰乱了金融秩序，应追究刑事责任。看似无稽之谈，实则现行立法。入罪门槛低既侵害市场主体的企业家精神，也无视私法在市场规制中的主导作用。与政府的有限理性相比，市场自律显然在提高融资效率和控制金融风险方面起着不可替代的作用。这也正是我国放弃集中统一的计划经济体制向市场经济转型的主要原因。金融刑事立法的过度扩张模糊了刑事、民事和行政案件之间的界限，不利于保障市场主体的经营自主权和公民的人权，在一定程度上阻碍了我国金融市场的发展[4]。

（三）妨害了金融有效监管

用静态的稳定去控制动态的金融市场导致民间融资市场的监管简化为金融中介机构的“特许权”。就融资监管法律制度来说，间接融资监管传统上主要采用特许制，但现代越来愈重视审慎经营的持续性监管以及特殊的市场退出监管。而直接融资监管则宽松很多，主要要求资金募集人做真实、准确和完整的信息披露。在种种特殊情况下，一旦法律发现不需要给予特别监管要求时，甚至强制性信息披露的要求都可以豁免[5]。当前民间融资监管立法滞后体现为两个方面：一是无视更为重要的持续性管制和市场退出管制，持续性监管缺位；二是用间接融资手段规制直接融资市场，融资手段监管错位。

三、“特殊受害人说”有违法律常识

公正，是人类社会的一个永恒的话题。从法律学角度来说，它应该是法律的根本出发点。2007年《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》认为：非法集资案的受害者，多数是下岗工人、离退休人员。对于这些人，一旦受骗，即等于最基本的生存保障将受到威胁，极易引发群体事件，甚至危害社会稳定，应给予特殊保护自属理所当然。最高人民法院2011年下发的《关于充分发挥审判职能作用 加强和创新社会管理的若干意见》将非法集资的具体特征总结为非法性、公开性、利诱性和社会性四性，焦点就对准“公众性”。就吴英案来说，“非法集资人民币7.7亿余元，实际骗取（应为损失）3.8亿余元”是认定“非法占有目的”的背后真相。司法实践中，一般根据事后损失来倒推是否构成非法集资。造成较大损失的案件被认定为集资诈骗罪；较小损失的案件就被认定为非法吸收公众存款罪。

将“扰乱金融秩序”的法定犯创新为“特殊受害人说”的自然犯是“实质公正”还是“政策归罪”？法学研究应行于时代之前，而非附于人后。“特殊受害人说”应否通过正当程序上升为立法，作为非法集资罪的新法益？

“金融生活中的弱者”大多为非理性的投机者。就吴英案来说，“所借资金年回报率至少在50%以上，部分达到100%，到了后期资金链出现问题，甚至出现‘3个月回报期’，即三个月的利息达100%，即使不算利滚利，年息也在400%以上。”[6]这不符合常识，却真实发生。

即使不是投机者，而是“金融消费者”，其高于普通公众的特殊权益也仅限于知情权、隐私权等民事权益（危害到公共利益的金融欺诈除外）。美国要求会员单位在与金融消费者确定权利与义务时，采取合理方式提请金融消费者关注免除或者限制其责任的条款，尊重金融消费者的知情权和选择权。如2010年美国《多德-弗兰克华尔街改革和个人消费者保护法案》要求提高金融中介机构信息透明度，提高投资者的自我保护能力与获取金融信息的便捷性与可靠性。

投机行为超过一定的限度还将成为“法律上的过错者”。很多国家和地区把谋求高回报者的出资行为规定为犯罪。例如，香港地区《放债人条例》第24条规定，任何人以超过年息60%的实际贷款利率贷出款项，即属犯罪。《意大利刑法典》第644条也将“以任何形式要求他人向自己或其他人给付或者许诺给付高利贷性质的利息或其他好处”规定为高利贷罪；《丹麦刑法典》第282条也规定了高利贷罪。我国现行立法对高利贷行为较为宽容，只是规定“不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护”，仍保护放贷人的高出银行4倍的收益率。但近年来，司法实践中将此行为认定为非法经营罪追究刑事责任的判例频频出现[7]。

四、“庞式骗局”下的法益探求

三年前，麦道夫的“庞式骗局”轰动全球，最后麦道夫受11项指控而主要以“证券欺诈罪”被判入狱150年。“庞式骗局”虽然五花八门，但本质上都具“老祖宗”查尔斯·庞齐身上的共性特征：一是低风险、高回报的反投资规律；二是拆东墙、补西墙的资金腾挪回补；三是投资诀窍的不可知和不可复制性。“庞式骗局”的甄别要点，并不在于当事人从骗来的资金中拨出多大比例进行实业投资，而是他在借款时候是否刻意误导了债权人，让后者误解了资金的去向和还款的来源[8]。在金融制度相当稳健的英美国家，这种古老的骗术仍然活跃；在金融制度尚不健全的中国，防范麦道夫们更具现实意义。

（一）市场信用v.金融秩序

在金融领域中，风险与利益是一个硬币的两面。“在严格管制的环境下，尽管有可能减少不法行为的得逞率，但与此同时也减少了合法交易的成功率，并且增加了它们的成本。过分僵硬的规定由于缺乏广泛的社会认同，往往导致普遍的违规行为和违法不究现象，从而给金融欺诈者以更大的可乘之机。”[9]矫正“金融秩序说”，兼顾安全价值和效益价值，就应正本清源，回归现代金融运行的核心价值。

市场经济是建立在信用关系之上的经济，现代金融运行的核心是信用。信用体系可以比作市场经济的神经，属于现代社会的公共利益。奥巴马在提及麦道夫五百亿美元“庞式诈骗”案时指出，如果放松监管，不仅将使个人受到损失，更可能扼杀美国经济的潜力。审理麦道夫案的联邦上诉法院法官陈卓光认为麦道夫案不仅是金钱问题，更涉及到社会的核心价值，以及人们对金融体系的信任。每次“庞氏骗局”过后，总要用相当长的时间去修复受损的金融市场，而恢复投资者的投资信心更非一朝一夕可以完成。就我国民间金融来说，以往活动以血缘、地缘、业缘为基础，用乡规民约约束就可顺利进行。但随着民间资金用途的变化和民间融资规模越来越大，建立融汇各银行、工商、税务和司法系统的“企业和个人信用身份”，形成“一处守信、处处受益；一处失信，处处制约”的社会氛围至关重要。除此之外，还应包括更深刻的变革——大幅度减税，从而恢复诚实纳税的商业风气，为降低“信用身份识别”成本提供必要的制度环境。

（二）虚假陈述v.非法占有目的

麦道夫的判罚没有引起美国各界的非议，吴英判罚缘何引起轩然大波？争议的关键在于“集资诈骗罪”规定了“以非法占有为目的”的构成要件。何为“以非法占有为目的”？2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对其作了归纳，包括：“（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金，拒不返还的行为。”但庞氏骗局，逻辑上有可能并不触犯上述解释中的任何一项，既否认“明知没有归还能力”、又不“逃跑”、不“挥霍”、不进行其他“违法活动”、不“销毁账目”又并未“拒不返还”，麦道夫们或是吴英们很可能还具有还款的善良动机，前提是万一能投机获利。这样的举债人，没有“非法占有”的目的，法律该如何过滤其行为？

是否有“向债权人隐瞒其靠新增债务来还款的真相”虚假陈述行为是认定吴英是否构成欺诈的关键。对于信息披露的强调，配合以对欺诈的严厉打击，就是对投资者最好的保护[10]。美国没有特殊形式的金融欺诈，美国《1934年证券交易法》第10条第2项，适用于美国证券市场各种类型的欺诈，称得上是万能武器。是否构成该条所规定的欺诈行为，关键是看行为人是否有“欺诈”投资者的行为。即使吴英前期具有还款的善良动机，但只要她（他）们已经实施了庞氏诈骗，其债务结构就注定不能维持。在真实世界里，维持麦道夫那种异常稳定的盈利尚不可能，何况吴英那种异常高的利率？

五、金融信用法益下的非法集资罪重构

法国学者索雷尔曾指出：在一个商业繁荣，每个人都善于捍卫个人利益的富足社会里，诈骗罪产生的后果与它在经济僵化的社会里产生的后果有天壤之别。事实上，这种小罪不会给经济造成多大的混乱，况且，它的持续时间也不可能长久。这就是美国人容忍政客与金融家肆意任为，却毫无怨言的原因所在[11]。民间集资存在问题也只是肘腋之患，大银行才是心腹之患。刑法应该给民间金融市场留下足够自由空间，保持必要的谦抑性。金融信用法益下重构刑法的失信惩戒功能，改善疏而不细的民间金融立法体系，政府就应减少自上而下的管制，其角色更应接近于组织者或者伙伴而不是资源分配者[12]。

（一）将集资诈骗罪修改为集资欺诈罪

首先，对虚假陈述行为提出犯罪化要求。集资欺诈入罪应遵循两个“边界”原则，一是确实造成了巨大损失，二是侵害了社会公共利益——金融信用。否则，应按一般民事违法行为来处理。“刑法文本对于民法文本能够有效调整、规制和制裁的民事不法行为包括民事侵权行为，不得予以犯罪化。”[13]

其次，本罪定性为法定犯。借鉴德国立法，虚假陈述的内容应为“对购进或增加份额的决定具有意义的重要情况”。对于能够证明行为人的非法占有目的的，既有“欺”又有“骗”的行为，则从重处罚。

最后，按轻罪的标准设计法定刑。对于市场领域的诈骗，如果不是直接成为被害人，国民的痛恨感则弱化很多。吴英案中，多数网民反对死刑，就是因为投资领域尤其是法外投机中欺诈行为，应受的谴责性远低于生活中普通的诈骗罪。考虑到此罪属经济犯罪，必须予以经济上的制裁，故应当规定罚金刑。

（二）取消非法吸收公众存款罪

凡是双方真实意图表达的借贷关系都要依法得到保护。从集资活动的性质来说，有正常实业经营需求的融资安排属于民间借贷。当年轰动一时的“孙大午”案件，动机根本不在于维护金融信用，而在于保护“吸收存款”这一银行最核心的业务[14]，这在市场经济体制不是有益而是有害，应予取消。

即使是存在欺诈或强迫的民间借贷原则上也应由民法规制，严重到需刑罚介入，也应规制为普通的诈骗罪，因为民间借贷行为仅与双方当事人信用有关，不会影响到金融市场交易的信用。违反现有金融管理“特许”制度的案件，交由非法经营罪规制即可。

（三）增设“非法放贷牟取暴利罪”

投机行为不直接增加社会财富反而会损害实体经济，基于严重的社会危害性，严重的投机行为——非法放贷牟取暴利的行为入罪有着充分的理由。对“畸形高利贷”进行刑事处罚，提高犯罪成本，以威慑犯罪，防范经济和社会风险。

［1］彭冰．非法集资活动规制研究［J］．中国法学，2008，（4）：44-55.

［2］戴险峰．再解中小企业融资难［EB/OL］．http：//news.hexun.com/2012-04-09/140191891.html，2012-06-22．

［3］周咏南，嵇哲，等．金融与实业共生共荣［EB/OL］．http：//news.china.com.cn/rollnews/2012-03/14/content_13251421.html，2012-03-14．

［4］顾肖荣，陈玲．必须防范金融刑事立法的过度扩张［J］．法学，2011，（6）：34-38.

［5］郭雳．美国证券私募发行法律问题研究［M］.北京：北京大学出版社，2004：209-213.

［6］李伊琳.吴英：尖刀上的舞者［N］.21世纪经济报道，2009-04-25.

［7］邱兴隆．民间高利贷的泛刑法分析［J］．现代法学，2012，（1）：112-123.

［8］薛兆丰．合理集资与庞氏骗局［J］．光彩，2011，（6）：18-29.

［9］陈光中．金融欺诈的预防和控制［M］.北京：中国民主法制出版社，1999：52-53.

［10］高艳东．诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：吴英案的罪与罚［J］．中外法学，2012，（2）：411-439.

［11］【法】乔治·索雷尔．论暴力［M］.上海：上海人民出版社，2005：159-161.

［12］苏永钦．走入新世纪的私法自治［M］.北京：中国政法大学出版社，2002：62.

［13］梁根林．刑事法网：扩张与限缩［M］.北京：法律出版社，2005：50.

［14］路晓霞．民间融资合法化探究［J］．南方职业教育学刊，2012，（1）：40-44.

责任编辑、校对：王岩云

Research on Legal Interest of Illegal Fund-Raising

Lu Xiaoxia

What's legal interest infringed by illegal fund-raising?In the practical legislation of China,it is defined as disrupting financial order which has been criticized because of financial industry regulated by the concept of planned economy.The judicatory practice tends to that victim should be protected.The least bit of difference between natural crime and administrative crime can lead you a thousand kilometer astray.On this occasion of Wu Ying case settles,probing into financing fraud from Ponzi scheme,restructuring criminal credit rewarding and punishing system,and independent thinking dilemma and outlet of China's rule of law has no doubt both legislation significance and practical significance.

illegal fund-raising;financial order;financial consumers'rights;Ponzi scheme

D924.33

A

1673-1573（2012）03-0036-04

2012-07-03

路晓霞（1975-），女，河北保定人，汕头职业技术学院思想政治教学部讲师，广东泛尔律师事务所律师，法学硕士，研究方向为国际经济法。