论职场性骚扰的雇主责任

刘廷华

（宜宾学院政府管理学院，四川宜宾 644000）

法学研究

论职场性骚扰的雇主责任

刘廷华

（宜宾学院政府管理学院，四川宜宾 644000）

职场性骚扰是发生在工作场所的不受欢迎的形式多样的性侵犯，可能对受害人造成物质损害和精神损害。相比较而言，雇主比雇员能更有效地预防职场性骚扰，追究雇主的责任可以降低防治职场性骚扰的社会成本。但雇主责任应界定为过错推定责任，雇主可以通过证明自己已经采取了有效的预防措施而免责。

职场性骚扰；预防；社会成本；过错推定

我国《妇女权益保障法》第40条明确规定：“禁止对妇女实施性骚扰。”第58条又规定：“违反本法规定，对妇女实施性骚扰或者家庭暴力，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼。”但是，纵观我国《治安管理处罚法》全文，并无任何一处出现“性骚扰”的字样，更没有明确条款具体规定对达到违反治安管理的性骚扰行为应当如何处罚，这让公安机关十分为难。如果以法无明文规定不处罚为由拒绝处罚，将面临社会公众给予公安机关“不作为”的否定评价；想要处罚，却又面临没有具体法律依据的尴尬。而且，因为职场性骚扰往往具有突发性和隐蔽性，受害人通常难以有效举证。按照“谁主张谁举证”的证明责任分配原则，受害人很难通过民事诉讼方式保护自己。由于没有明确规定法律责任，我国目前的法律实际上难以对职场性骚扰形成有效规制。鉴于职场性骚扰的巨大危害，有学者提出应借鉴国外经验通过立法确立职场性骚扰的雇主责任。[1]那么，什么是职场性骚扰？雇主责任的理论基础何在？雇主责任的构成要件是什么？本文将对这些问题进行初步探讨。

一、职场性骚扰的概念界定

性骚扰概念最早见于麦金侬教授于1979年出版的《职业女性性骚扰》一书，她在书中指出，“性骚扰是指处于权力不平等条件下强加的讨厌的性要求，其中包括言语的性暗示或戏弄，不断送秋波或做媚眼，强行接吻，用使雇工失去工作的威胁做后盾，提出下流的要求并强迫发生性关系。”[2]此后，性骚扰引起了社会广泛关注，联合国消除妇女一切形式歧视委员会于1992年通过了关于针对女性暴力的第19号一般建议，将性骚扰界定为“以语言或行动形式，带有黄色或性要求性质，具有性取向的不受欢迎的身体接触和冒犯或带有性色彩的话语。这种行为可能是侮辱性的，并可能导致健康和安全问题”，并且认为性骚扰是一种暴力，号召各国采取措施保护妇女免受性骚扰。[3]尽管之后出现的众多性骚扰概念在表述上千差万别，但却无法否定性骚扰的一些共同点。

第一，性骚扰是违背被骚扰人意愿的，带有明显的冒犯性。应该说，这是区分性骚扰与那些两情相悦的调情行为的关键所在，也是性骚扰行为最本质的特征。我国有学者非常形象地将其表述为：一方为了“性快感”而引发了另一方的“性反感”。[4]因此，在判断是否构成性骚扰时，骚扰者的动机等因素并不起多少作用，更多的则依赖于被骚扰者的主观感受和判断。但正因如此，也给性骚扰的认定带来一定的麻烦。毕竟，对于同样的行为，每个人的感受是不一样的。为此，美国联邦最高法院在1993年对Harrisv.ForkliftSystems，Inc.一案的判决中明确提出以“理性人”的客观标准结合受害人的主观感受来认定是否已构成性骚扰，从而大大降低了性骚扰诉讼的门槛。[5]具体而言，就是要从在遇到类似情况时一个正常的理性人的反应这个视角来看是否构成性骚扰，如果理性人认为受到了性骚扰，那么可以认定性骚扰的存在，而理性人不认为构成性骚扰时在特定情况也可能构成性骚扰，但这需要结合个案的具体情节予以认定。

第二，从骚扰者的主观心态看，行为人必须具有过错，明知或应知自己实施的性骚扰行为不为对方所接受却为了满足自身的性需求而希望或放任这种结果的发生。如果行为人没有过错，则不构成性骚扰。例如，因见到衣着暴露的漂亮女同事而自然勃起现象只是一种本能反应，无论如何都不应归入性骚扰。事实上，西方曾流行的自然生理说就认为性骚扰一般而言只是正常的、无害的、最多是异质化的行为和表达方式，近乎一种对异性的追求行为。[6]当然，女权主义者攻击这种理论是大男子主义的自我辩护，是对性骚扰的保护和纵容，自然生理说也逐渐淡出人们的视野。要求骚扰者的过错，可能会增加受害人寻求救济的难度。为此，可以考虑实施举证责任倒置，由骚扰者证明其骚扰行为不是出于过错。这里，在证明行为人是否具有过错时同样可以借助于理性人标准进行判断。

第三，从性骚扰的表现形式看，尽管多种多样，却必须是外在的行为并带有“性本质”。如果行为人只是在心里希望骚扰某人，则无论如何不构成性骚扰。至于“性本质”的判断，可以参考1984年澳大利亚联邦《性别歧视法》的有关规定，“属于性本质的行为有三种：涉及个人性特点的行为；涉及相同性别人群专有的特点的行为；涉及一般可归咎于相同性别人群的特点的行为。”[7]为了方便司法实践，可以借助经验将常见的职场性骚扰归纳为三类：第一类，言语性性骚扰，例如讲黄色段子或者发黄色短信这种带有性暗示的言语；第二类，动作性性骚扰，例如抓碰搂抱等轻微身体接触；第三类，环境性性骚扰，例如公然在工作场所布置色情图片或播放淫秽音像制品。当然，不排除骚扰者同时使用多种形式骚扰手段的可能。

第四，从危害后果看，性骚扰更多的可能造成被害人的物质损害和精神损害。性骚扰行为很容易导致受害人感到强烈的羞辱、恐惧、焦虑、精神紧张，甚至引起神经衰弱、记忆力衰退、注意力涣散、思维迟缓、幻听幻觉或精神分裂等严重后果。受害者可能因此而无法集中精神工作，引起工作效率下降，影响职业发展。严重时，受害者可能被迫辞职，导致收入下降。但是，性骚扰一般不会造成外在性身体伤害，这是性骚扰区别于性暴力的关键。如果在骚扰过程中使用暴力并达到一定的强度，则可能构成强奸等性犯罪，应受到刑罚的制裁。当然，这里存在一个问题，如何认定性骚扰和这些损害之间存在因果关系。换言之，如何才能将其他行为引起的损害与性骚扰引起的损害合理区分，这是需要进一步探究的问题。

职场性骚扰也具有上述属性，其区别于一般性骚扰的关键在于它是发生在工作场所的性骚扰。这里，“工作场所”强调的不是物理空间意义上的工作环境，而是在与工作有关的联系中发生的性骚扰。例如，男上司在出差途中对女下属实施的性骚扰仍然属于职场性骚扰，尽管不是发生在办公室。美国平等就业机会委员会将职场性骚扰分成两类。第一类性骚扰被称之为交换性性骚扰。具体包括两种情况：第一种，明示或暗示以就业为前提条件,迫使屈从该行为；第二种，个人对该行为屈从或拒绝,直接影响就业的前景。第二类性骚扰是敌意性工作环境性骚扰。具体指,某项行为的目的或结果,会不合理干涉某个人的工作表现,或造成一种胁迫性、敌意性或冒犯性的工作环境。[8]区分两类性骚扰的关键在于，前者必须借助组织赋予的职权才能实现，而后者则不需要。

二、雇主责任的理论基础

有时，人们习惯将性骚扰的原因归结于受害女性青春貌美且衣着暴露，或者受害人自身出言轻佻，但更多的时候我国学者却将性骚扰看作是性的泛滥和道德日渐沦丧的结果，是少数人受性饥渴和淫乱思想的驱使而从事的不道德和违法的行为；并且认为，性骚扰根据其不同表现可以分为心理变态型、心理障碍型、依仗权势型和乘弱欺凌型等四种情形。[9]按此说法，性骚扰始终是实施骚扰者的个人行为，和雇主无关。那么，雇主责任的理论基础到底何在？为此，国外学者提出了组织结构说，认为人们所处的企业等社会组织的制度、结构和程序为性骚扰提供了便利发生的机会。[6]在以垂直的分层化管理为特征的组织机构中，由于不同个体所处的权力位置和地位的不同，个人可能利用其权力和地位优势，从其下属身上强行索取性利益，以满足其性需求。换言之，组织机构内部的权力结构、职业准则、委屈控申处理程序、组织文化气候和性别比率等因素相互结合，导致性别之间的明显的不对称性和不平等性，这为性骚扰的发生和存在提供了温床和机会。既然组织结构为性骚扰创造了条件，雇主为此承担一定的责任也似乎变得理所当然。但即使如此，仍然无法解释雇主为敌意性工作环境性骚扰承担责任原因。

追究性骚扰肇事人的责任不是为了报复，而是为了更好地保护民事主体的合法权利，起到行为导向的作用。[10]经济学研究表明，行为个体作为理性人，他在从事每项行为前都会权衡由此产生的成本和收益，趋利避害。尽管这种权衡并不像财务核算那样精确，也可能受到心理账户的影响。可以肯定的是，追究性骚扰行为人的法律责任将增加性骚扰行为的实施成本，降低性骚扰带来的净收益从而有助于预防性骚扰行为的发生。不同于一般场合的性骚扰，除了性骚扰的实施主体外，雇主对于职场性骚扰的预防和控制也能发挥至关重要的作用。很明显，雇主在招聘时可以通过要求应聘人员提供品格证明这种方式，将部分具有性骚扰潜质的应聘人员筛选掉；在新进人员的入职培训中，可以反复强调职场性骚扰的危害并旗帜鲜明地反对和打击性骚扰。通过这些做法，明确地向所有员工传递组织禁止职场性骚扰的态度，可以明显降低职场性骚扰发生的概率。

实际上，要求雇主采取预防性骚扰的必要措施是符合经济效率的要求的。为了实现性骚扰预防收益最大化，雇主应一直增加预防水平以降低性骚扰发生的概率，直到边际预防成本正好等于其边际社会收益之临界点上。这里，预防措施的边际收益等于性骚扰发生时造成的损失与性骚扰发生的概率二者的乘积。通常，性骚扰发生时造成的危害是比较大的，不仅有损受害者的身心健康和职业发展，甚至还可能给组织的声誉造成不良影响。相比较而言，组织采取性骚扰防治措施的成本却比较小。因此，雇主采取必要的措施防止职场性骚扰的发生是有效率的。此外，我们注意到，与受害者采取措施防止性骚扰相比，雇主采取措施防止性骚扰的成本更低。可以设想，处在职场的所有员工都具有采取必要的措施减少被骚扰的可能，但就算像阿拉伯世界的妇女那样裹得严严实实恐怕也难以完全杜绝性骚扰。总的来看，雇员采取措施防止性骚扰显得比较缺乏效率，而雇主采取措施防止性骚扰却相对有效。例如，雇主制定一项规章制度，规定凡是对他人实施性骚扰者将被无条件开除。鉴于当前严峻的就业形势，估计很多人都不敢无视这样的规定而贸然实施性骚扰。因此，追究职场性骚扰的雇主责任可以促使雇主采取必要措施预防职场性骚扰的发生，有效降低预防职场性骚扰的社会成本。

三、雇主责任的构成要件

对于职场性骚扰的性质，主要存在以下几种不同的学说：侵犯隐私权说；[11]侵犯人格尊严权说；[12]侵犯人身自由权说；[13]侵犯性自主权说；[14]以及侵犯劳动就业权、劳动条件权和工作环境权等复合侵权说。[15]尽管性骚扰所侵犯的权利客体仍处在争论之中，但性骚扰是一种民事侵权行为几乎得到一致肯定，因此，其责任构成也必须同时具备侵权责任的四个要件：第一，行为人实施了性骚扰行为；第二，受害人的性自主权受到侵害；第三，性骚扰行为与该损害结果之间具有因果关系；第四，行为人实施行为的主观方面是故意。[14]鉴于当前我国法律没有明确性骚扰侵害了何种权利客体的现状，笔者建议在《劳动法》“劳动者就业权”条文里明确规定劳动者享有免遭职场性骚扰的权利，并同时规定雇主有采取有效措施预防职场性骚扰的义务以及未尽到该义务的法律责任，为追究职场性骚扰的雇主责任提供法律依据。

但是，并不是在所有发生性骚扰的情形下雇主都必须承担责任。在分析雇主责任的理论基础时我们已经说明，雇主责任是因为其没有采取有效率的预防措施，具有过失。换言之，如果雇主能够证明他已经采取了符合经济效率要求的预防措施，则可以免除责任。因此，雇主责任是一种过错责任。这些过错是非常广泛的，例如，未尽到对所有雇员知悉或防止性骚扰的培训义务；未对雇员提出的性骚扰申诉进行及时的处理；未对确认的性骚扰者进行惩戒；未能对性骚扰申诉人进行必要的保护使其免遭打击报复等。但是，由于雇主和雇员之间处于明显的不对等地位，为了更好保护雇员免受性骚扰的侵害，有必要对雇主责任采取过错推定的方式，由雇主去证明其没有过错。如英国1975年《性别歧视法案》第41条第三款规定雇主必须努力证明已经精心设计和构建了平等机会政策或其他的管理策略去防止性骚扰的发生才能免责。

具体而言，雇主需要采取的预防措施包括但不限于以下几项：第一，制定和发布禁止职场性骚扰的书面文件并通过各种有效渠道让所有员工知悉。例如，通过组织的内部网页、职工手册、张贴宣传画、组织研讨会等形式宣讲职场性骚扰的危害以及公司的处罚措施，帮助员工获得应对性骚扰的知识。第二，在组织内部建立性骚扰的投诉、调查、处理、申诉机制，组建由组织人事部门负责人等高层领导为核心的专门机构处理员工性骚扰投诉，及时查明骚扰事件真相并予以处理，并为不服处理结果的当事人提供申诉机制。第三，采取必要措施保证投诉人的合法权益，尽量减少不必要的信息传播以危害受害人隐私权。最关键的是，必须确保投诉人不遭受降低工资福利待遇和恶化工作环境等打击报复。

即使雇主因为不能证明其采取了必要的预防措施而需要为性骚扰事件负责，鉴于性骚扰类型的差异，其承担责任的范围也因此而存在差异。对于交换性性骚扰，雇主应承担连带责任；而对于敌意性工作环境性骚扰，雇主应承担补充责任。进行这种区分的根本原因在于，前者是组织的管理者利用组织赋予的职权才能实施的，范围相对较窄，因此预防成本也相对较小。而且，雇主与这批管理者联系更多，了解也因此更多。如果不能有效预防这些管理者对雇员实施性骚扰，雇主的过错也显得更大，责任也相应更重。至于承担责任的方式，一般侵权案件所适用的诸如停止侵害、赔偿损失和赔礼道歉等形式都可以采用。鉴于性骚扰可能造成物质损害和精神损害双重损害的可能，在赔偿时也必须兼顾。

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On Employer's Liability for Sexual Harassment in Workplace

LIU Ting-hua

(School of Government Administration,Yibin University,Sichuan Yibin 644000,China)

Various forms of sexual harassment in the workplace are unwelcome;it may also result in material and moral damage to victims.In comparison,employers can prevent sexual harassment much more effectively in the workplace than employees,so investigateing and affixing the responsibility for the employers can reduce the social costs for prevention of sexual harassment in the workplace.However,employer's liability should be defined as the presumption of fault liability;the employers can relief the liability by proving that they have taken social effective preventive measures.

sexual harassment in the workplace;prevent;social costs;presumption of fault liability

D923.8

A

1674-7356（2012）01-0064-05

2011-11-20

刘廷华（1978-），四川广安人。博士，宜宾学院政府管理学院副教授，主要研究法经济学。