背离与融合:我国逮捕制度的功能与程序

谢小剑

(江西财经大学法学院，江西南昌 330032)

背离与融合:我国逮捕制度的功能与程序

谢小剑

(江西财经大学法学院，江西南昌 330032)

从逮捕功能与程序设置关系的角度进行分析，是研究我国逮捕制度改革的全新视角。我国逮捕制度的预设功能在于，对逮捕进行事前的外部审查，决定是否长期羁押，这种“事前预防”功能应当与审查逮捕程序的“低标准”对应，以实现保护人身自由与保障侦查的平衡。但是，由于我国审查逮捕程序设置的“高标准”，批捕程序无法迅速控制犯罪嫌疑人，导致“事前预防”功能和羁押必要性审查机制的虚置。改革应当着眼于制度功能与程序配置的融合，降低审查逮捕的程序标准，以实现逮捕的功能。

逮捕;审查逮捕;证明标准;羁押

逮捕制度的改革①在不同诉讼阶段皆可逮捕，但我国主要的问题在于公安机关主导的侦查阶段，因此，本文论题主要针对该阶段展开。是我国司法改革的重要方面。当前，我国逮捕的功能在实践出现了许多问题②有学者指出了逮捕功能的异化，我国逮捕成为侦查的附庸，出现了以捕代侦的局面，异化为震慑犯罪、打击犯罪、维护社会稳定的工具。参见刘计划:《逮捕功能的异化及其矫正— —逮捕数量与逮捕率的理性解读》，载于《政治与法律》2006年第3期。，有的从权力异化的社会因素等法社会学的角度进行分析，更多的从权力配置的司法制度层面进行分析，一种获得较多认同的观点是，应当由法官而不是检察官承担批捕职能③相关论点参见孙长永:《通过中立的司法权力制约侦查权力》，载于《环球法律评论》2006年第5期;陈瑞华:《未决羁押制度的理论反思》，载于《法学研究》2002年第5期;陈卫东:《论侦查权的司法控制》，载于《政法论坛》2000年第6期;郝银钟:《论批捕权的优化配置》，《法学》1998年第6期。，似乎引入司法审查一切问题都迎难而解。虽然，有学者提出质疑④参见朱孝清:《中国检察制度的几个问题》，载于《中国法学》2007年第2期;高峰:《对检察机关批捕权废除论的质疑——兼论检察机关行使批捕权的正当性》，载于《中国刑事法杂志》2006年第5期;谢小剑:《论我国批捕权的归属》，载于《甘肃政法学院学报》2010年第3期。，但质疑同样是从权力配置的角度展开，并不能解释、解决我国批捕制度中存在的诸多问题。

其实，制度功能的实现应当辅之以对应的合理程序，否则制度功能与程序配置的冲突将导致功能丧失，甚至出现负功能。我国审查逮捕是逮捕犯罪嫌疑人的前置程序，通过审查逮捕程序实现逮捕制度的预设功能。笔者在本文中从逮捕功能与程序设置的规范法学角度进行分析，研究表明逮捕权的权力配置并非问题的成因，审查逮捕程序的“高标准”才是逮捕预设功能虚置的真正原因，改革应当着眼于制度功能与程序配置的融合。

一、我国逮捕制度的预设功能及其法理

(一)事前预防与保障侦查

刑事逮捕制度的重要功能在于，对侦查权进行事前司法控制，防止侦查机关任意限制、剥夺公民的人身自由。同时，通过羁押剥夺犯罪嫌疑人的人身自由，以实现保障侦查、防卫社会的目的。

法治的重要目标是防止国家权力滥用，其中最重要的是对行政权的制约，这意味着必须对隶属于行政权的侦查权进行制约。在刑事诉讼中，为了防止侦查机关不当侵害民权，限制、剥夺公民人身自由的逮捕强制措施，侦查部门无权决定，由独立、中立的具有司法权性质的第三方进行事前审批。从而，除非紧急状况，必须经过司法官事先审查批准方可逮捕公民⑤但也有例外，美国在United States v．Watson案中确认，基于普通法的传统，在公共场所对于重罪可无证逮捕犯罪嫌疑人，但是对于轻罪、对于非公共场所除非紧急状况，无令状不可逮捕。但是，持反对意见的大法官质疑其规则，因为其结果是扣押人身反而比扣押财产受到更少的司法审查，而且当前很多重罪在英美普通法历史上属于轻罪。［美］约书亚·德雷斯勒、艾伦·C．迈克尔斯:《美国刑事诉讼法精解》(第四版)，吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第154页。英国《1984年警察与刑事证据法》规定，只要警察有合理根据怀疑已经发生可捕罪，他可以逮捕任何有合理根据怀疑为该罪犯罪嫌疑人的人，无须令状。中国政法大学刑事法律研究中心组织编译:《英国刑事诉讼法(选编)》，中国政法大学出版社2001年版，第269页。。日本称之为“逮捕前置主义”，其目的是在逮捕时实施司法抑制，在羁押时又进行司法审查，为犯罪嫌疑人身自由提供了双重审查保障［1］。德国也只有在紧急情况时，才可无法官书面令状逮捕［2］。这在许多国家甚至成为公民的宪法基本权利，如美国宪法第四修正案建立了逮捕令状制度，并成为国际条约的重要内容。

我国宪法也规定，逮捕必须事前获得检察机关或者法院的令状，公安机关无权自行决定逮捕。《宪法》第37条规定，“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”我国修正后的《刑事诉讼法》第78条也有类似的规定，逮捕必须事先经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。

“事前”值得最大的强调，而以往的研究都忽视了其重要性。在公民已经实质上受到羁押的情况下，决定是否逮捕是违反宪法和立法精神的。因为为了防止“文化大革命”那种随意抓人、关押人、隔离审查等非法行为，1978年宪法在总结“文化大革命”的严重教训基础上，增加了该规定，从而，“只有在特殊情况下可以依照法律采取紧急措施先行拘留外”［4］，公安机关无权羁押犯罪嫌疑人。相反，如果允许在未取得司法令状的情况下，由侦查部门拘禁公民人身自由，就会架空《宪法》第37条，侦查部门实质上篡夺了司法部门的批捕权。所以，逮捕的功能之一应当定性为，除紧急情况外，剥夺公民人身自由常规的事前预防措施。

为防止被追诉人防碍诉讼的进行，逮捕还具有侦查保障功能，并通过审查逮捕程序实现其功能。基于保障侦查的需要，事前预防应当与审查程序的“低标准”对应。如果对逮捕标准控制过严，为防止无罪之人人身自由不受侵犯，则会导致证明标准过高、程序过于复杂，无法迅速采取强制措施，保障侦查需要。所以，逮捕制度的功能特点在于，对逮捕应当进行较低的程序控制，目的只是防止无合理根据的随意逮捕，着眼点在于防止“随意性”，只具有负面防控功能，换言之，是为了不让事情变得更糟糕，而不是为了积极地促使准确无误地对“犯罪分子”进行批捕，并不具有实体保障功能。

(二)羁押必要性审查

我国采取“捕羁合一”制度，并无专门的羁押听证程序，以审查逮捕程序统一解决批捕到案与羁押审查功能，这是我国与其他许多国家不同的最大特点之一。翻开我国任何一本教科书，逮捕的概念往往界定为:公安机关、人民检察院和人民法院依法把犯罪嫌疑人、被告人羁押起来，暂时剥夺其人身自由的一种强制措施［5］。于是，我国的审查逮捕意味着审查是否有必要羁押。从立法来看，我国逮捕时，除了审查是否“有证据证明有犯罪事实”之外，还必须审查是否“可判徒刑以上刑罚”，以及是否“有社会危险性”，从而有逮捕必要，逮捕必要性的审查即是对羁押必要性的审查。逮捕之后，犯罪嫌疑人将面临最长可达7个月的侦查羁押期限，起诉和审判的羁押期限完全等同于审理期限，长达数月，期间并无常规的羁押复查程序⑥经管修正后的刑事诉讼法赋予人民检察院后续羁押必要性审查义务，但是未规定规范的程序，实践中必然难于启动该程序。。可见，我国立法赋予了逮捕程序另一个功能，即审查是否应当长期羁押犯罪嫌疑人。

反之，域外国家刑事诉讼采取逮捕(arrest)与羁押(detention)分离的体制，逮捕是刑事羁押的前置程序，逮捕的功能在于强制犯罪嫌疑人到案，以防止其逃避侦查、防碍诉讼或继续危害社会，逮捕导致的是暂时、短暂的羁押⑦美国逮捕后送至治安法官的时间一般不超过24小时、德国为48小时、日本72小时、英国96小时。孙长永:《侦查程序与人权保障》，中国方正出版社2000年版，第76－85页。，逮捕之后必须迅速送至法官面前，由法官听证决定是否羁押或审前释放，所以也具有保障权利的功能。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定:“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。”显然，域外存在独立的逮捕令审核程序与羁押听证程序。

可见，我国逮捕制度的预设功能在于两个方面，其一，对剥夺公民人身自由的强制措施进行“事前预防”，由相对中立的司法机关进行外部审查。这种控制应当与审查程序的“低标准”对应，以实现维护人权与保障侦查的平衡。其二，决定是否进行“长期”羁押。这与西方国家捕羁分离，逮捕令审批程序只解决是否强制到案不同。

二、逮捕制度的实践功能与程序

研究程序法的功能应当从系统论的角度展开［6］，将某个子程序看作是整个刑事程序法的整体系统中的一环，向前向后延伸，探究该子程序在整个刑事程序系统中的现实功能。如果将批捕程序与刑事拘留制度联系起来，可以发现我国刑事逮捕制度的功能已在司法实践中异化，从事前预防异变为事后控制。

（3）完善的工作体系和制度。完善的工作体系和制度，是提高思想政治工作实效性的根本保障和前提，同时也是做好思想政治工作的必要条件，供电企业要紧密结合供电企业的生产经营工作，结合自身实际情况创新开展思想政治工作。要加强对思想政治工作流程的梳理，认真落实意识形态工作责任制，形成闭环管理，加强监督体系建设，并做好思想政治工作机制的分析和研究，在实践过程中总结经验，不断地规范与完善思想政治工作流程，显著提高思想政治工作的实效性。

调查表明，我国司法实践中，为了应付紧急状况而设置的临时羁押措施——刑事拘留⑧我国的通说认为，刑事拘留是一种紧急状态下的强制措施，参见陈光中主编:《刑事诉讼法(第二版)》，北京大学出版社、高等教育出版社2008年，第233页。，已经取代了逮捕成为剥夺犯罪嫌疑人人身自由的常规强制措施。现行刑事诉讼法对刑事拘留所设置的条件，在实践中已经完全被突破。知名学者的研究表明，“在几乎所有由公安机关负责侦查的案件中，刑事拘留得到较为普通的适用，也几乎成为逮捕的前置措施。”［7］206据笔者调查，2003年至2005年8月江西宜春某区所有报捕的案件中，犯罪嫌疑人被拘留的比例甚至高达98．29%。犯罪嫌疑人报捕时不仅处于羁押当中，而且已经受到长达二十余天的羁押［8］。另一实证调查也表明，2001年在所调查的128名刑事被告人中，共有109人在侦查阶段被逮捕，其中又有106人被刑事拘留，被逮捕的犯罪嫌疑人中被拘留的比率为97%，可见，刑事拘留取代逮捕成为常规强制措施［9］。

结论是，由于侦查机关有权自行决定是否刑事拘留及其期限的延长，犯罪嫌疑人往往在报捕时已经处于羁押状态，宪法确立由法院或检察院审查逮捕的事前预防模式，已经完全落空，审查逮捕成为人身羁押的事后控制措施。笔者认为，这严重侵犯了公民的宪法基本权利，是我国刑事司法中最大的问题之一，其问题意义远大于批捕权归谁行使。近年来，我国发生了许多轰动性的个案，如谢朝平非法经营案、吴忠诽谤案，在公安机关非法刑拘后，尽管检察机关不批捕，但是已经严重侵害了公民的人身自由，也已经造成非常恶劣的社会影响。

吊诡的是，逮捕的羁押审查功能需要审查羁押的必要性，应当对逮捕必要性条件进行细致审查。但是，从调查来看，实践中基本上只对证据问题进行审查，而很少对“可判处徒刑以上刑罚”和“有逮捕必要”进行审查，或者对后者掌握的标准非常低，俗称“够罪即捕”［10］。于是，羁押必要性审查的缺失使立法预设的羁押审查功能丧失。

必须强调的是，与事前预防应采取较低标准不同，我国审查批捕程序却采取了“高标准”的理念。这表现为三个方面:其一，拔高了逮捕的证明标准。1996年修改刑事诉讼法后，我国降低了逮捕的证明标准，只要“有证据证明有犯罪事实”即可，但是《人民检察院刑事诉讼规则》第86条第三项认为“有证据证明有犯罪事实”是指，“证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已查证属实”，显然基本等同于定罪标准。司法实践中，检察官基本上以“事实清楚、证据确实、充分”作为决定逮捕的标准。与之相对应，内部目标考核要求，逮捕的案件必须“诉的出，判的了”［11］⑨而且，正是因为证明标准过高，最高检推行了“附条件逮捕制度”的改革。。部分案件受到外部干预，对明显不符合逮捕条件的案件逮捕、起诉，但这是较少见的情形。其二，我国审查逮捕配置了长达7天的审查期限，及非常复杂的书面审批程序，包括提审犯罪嫌疑人、阅卷、制作审查报告、必要时复查证据，内部向检察长或者检察委员会汇报以便后者决策。其三、我国审查逮捕制度还具有侦查监督功能——人民检察院在审查逮捕工作中，如果发现侦查活动有违法情况，应当要求侦查部门纠正。

从上述分析，得出一个令人吃惊的结论:我国实践中的逮捕制度既没有保障人身自由的事前预防功能，也没有羁押是否必要的审查功能，只具有是否对犯罪嫌疑人长期羁押的审查功能，其核心在于对“是否构成犯罪”进行审查。同时，我国逮捕具有保障侦查的功能，但其发生在逮捕之后，以牺牲被追诉者的人身自由为代价。

三、审查逮捕程序的“高标准”与逮捕“事前预防”功能的丧失

事前预防是与较低标准相对应的，因为事前的紧迫性决定了不可能进行复杂的审查程序，相反，事后审查才具备了充分的时间与资源，才可以配之以较高标准。如果错误配置必然导致功能与程序的冲突。我国逮捕制度预设功能的丧失有许多原因，其中至关重要的是审查逮捕程序的“高标准控制”。可从以下几个方面展开分析:

1.审查期限过长 在侦查过程中，常常需要迅速逮捕，剥夺犯罪嫌疑人人身自由，否则犯罪嫌疑人可能逃避诉讼，这是逮捕制度的侦查保障功能。对于现行犯等紧急状况，我国规定了刑事拘留制度。尽管逮捕没有刑事拘留的紧迫性，但不意味着可以长期拖延作出决定。如果审查逮捕耗时过长，无法满足侦查机关迅速控制犯罪嫌疑人的需求，必然影响侦查工作的正常开展。因此，国外对是否批捕往往迅速审查，美国对于令状的申请及核发，法官平均花费2分48秒的时间去审核申请材料，其中10%的令状以不及1分钟的时间审核完毕，警察提出的令状申请几乎全被核准，不准的比例尚不及10%［3］9010美国的批捕率也高达90%，比较而言，很多学者批评我国的高批捕率其实并不成为问题，而高羁押率才是中国问题，一些学者将批捕、羁押混在一起研究的方法，难于得出合理的结论。。而我国审查逮捕却配置了长达7天的审查期限，实证研究表明，我国审查批捕的平均时间为5天左右［12］97，犯罪嫌疑人可能利用5天的时间远离侦查控制的范围。结论是，为了保障侦查的需要，逮捕也需要迅速作出，而不应当耗费长达5天的时间。否则，出于实践理性，侦查机关一定会设法规避，以其他强制措施取代逮捕，事前预防必然难逃被虚置的命运，我国以刑拘取代逮捕成为常规强制到案措施即是例证。

2.证明标准过高 域外逮捕的证明标准远低于定罪的证明标准，如美国逮捕令的“合理根据”标准，在美国大多数学者及法院眼里为:就警察所知之事实及情况，有46%的可信度的讯息，足以使一谨慎的人，相信犯罪为嫌疑人所为［3］75。在我国，案件仅仅有46%的可信度远远不够，实践中以事实清楚、证据确实充分作为逮捕的证据标准，该标准过高。

从理想功能上说，批捕时的证据很难确实、充分，因为逮捕的目的之一在于防止犯罪嫌疑人伪造、毁灭证据，破坏证人作证，防碍诉讼进行，这就预示着许多重要的证据尚未收集、固定。从现实来看，我国采取相互印证的证明模式，其缺陷在于以口供为中心，在讯问被告人之前，往往只有简单的外围证据，更多的证据尚需要根据供述去寻找。实证调查表明，到案阶段收集证据的查证量、刑拘阶段的查证量、逮捕阶段的查证量为 4．55∶4．6∶1．4，而口供多在到案阶段做出［13］11在我国观念中，没有犯罪嫌疑人的口供，很难说事实清楚、证据确实充分，审查者也很难内心确信。于是，与域外一个非常重大的差异在于，我国报捕时有获得犯罪嫌疑人供述的强烈的制度需求。上引文实证调查表明，侦查机关在报捕前往往采取非法定手段，以留置、抓捕作为强制到案措施，强制到案后往往就开始羁押，以获得、固定犯罪嫌疑人口供，并在羁押的同时讯问查证。。如果回归事前预防，拘留的时间点成为判断批捕证据收集程度的起算点。此时，尚有50%以上的证据量未收集，如何能达到确实、充分?实证研究得出的结论认为，由于逮捕证据标准高，刑拘查证量大，刑事拘留的条件突破，及延长期限的极限化，为查证所不可缺少，系“不得已而为之”，“在现行法律框架内，既要严格遵守程序又要满足侦查需要，远非侦查行为的自我约束所能企及。”［12］117

我国的证明标准过高，导致逮捕根本无法保障侦查的需要。一旦强制犯罪嫌疑人到案接受讯问，已经打草惊蛇，真正的对抗正式展开，为了防止犯罪嫌疑人妨碍诉讼的进行，必须马上采取强制措施，这就产生了到案讯问之后立即采取强制措施的需求。但是，现有法定逮捕证据标准很高，讯问之后尚无法达到该标准，一旦案件无法通过批捕审查，很难保障犯罪嫌疑人不妨碍诉讼的进行，检察院、侦查机关也因批捕率下降而处于不利的境地。于是，侦查机关以刑拘取代逮捕，以便在讯问后获取更多的证据。

3.复杂的内部审批 我国批捕案件的审查程序非常复杂，包括提审犯罪嫌疑人、阅卷、制作审查报告、必要时复查证据，内部决策。即使有口供，在审查逮捕时仍需做详细审查，而这类案件在域外毫无疑问都可以直接签发逮捕令。反观德国，为了保障侦查，侦查法官可以不经过逮捕程序而直接签发书面的羁押命令，特殊情况下，如果法官无法与检察官即时联系，并且迟延签发就会造成危险的，法官也可以依职权主动签发逮捕令［7］166。而且，我国检察机关在审查逮捕时还履行侦查监督职能，这必然要求检察机关仔细审阅案件，以发现侦查过程中可能出现的违法行为，这延长了诉讼期限，无法迅速审结案件，作出批捕决定。于是，出于保障侦查需要，以刑拘取代逮捕，逮捕的事前预防功能被虚置。

4.羁捕合一 我国羁捕合一，但在逮捕强制犯罪嫌疑人到案之前，审查是否有羁押必要显然不现实也不合理。因为，根据事前预防的理想要求，审查逮捕时往往并未控制犯罪嫌疑人的人身自由，审查批捕的司法官无法讯问犯罪嫌疑人获知其认罪态度，也无法听取辩方对羁押的辩护，而这些是决定羁押与否的重要因素。如果报捕时检察官需审查羁押必要性，则侦查机关有必要在报捕之前采取其他强制措施，比如拘留，讯问、羁押犯罪嫌疑人，以便听取辩方意见后提请审查逮捕，以论证羁押必要性。逮捕作为事前预防的功能就会被突破。正因为此，美国羁押必要性审查是在逮捕之后的羁押听证程序中，逮捕时只需要证明实体事实上的“合理根据”12相关内容参见，联邦刑事诉讼规则第4条(a)、第46条(a)、(b)，载《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版，第36、100页。日本不仅审查“相当的嫌疑性”，也要审查逮捕必要性，［日］田口守一著:《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第48页。但是，其采取的是反面控制的方式，除非“显然没有逮捕必要”(《日本刑事诉讼法》第199条)，就是有逮捕必要，这种控制标准也是极低的。。

通过对比可以得出结论，羁押必要性审查与事前预防存在内在功能上的冲突，如果要恢复事前预防功能，必须在审查逮捕时放弃羁押必要性审查，建立相对独立的羁押必要性审查程序。

同时，我国正是因为实体证明的高控制标准，导致无法顾及羁押必要性审查，因为侦控机关的工作重点都在实体犯罪事实证据的收集，而不是羁押必要性证据的收集。羁押必要性的审查重点在于犯罪嫌疑人是否可能妨碍诉讼的进行，而犯罪事实的证明在于指控事实的可能性，两者存在根本的不同，一个是实体事实的证明，而另一个是程序事实的证明。实证调查表明，报捕前，侦查的重点尚在于确认犯罪嫌疑人是否从事犯罪行为，还无精力调查程序事实［14］。从而，导致在司法实践中无法也不再进行羁押必要性审查。问题的关键是批捕程序的高标准。

可见，我国司法实践中批捕程序的较高标准是以放弃事前预防为代价的。逮捕前置主义对程序和证据的要求较低，属于“低标准控制”，如果采取高标准的程序设置，必然使其在实践中被虚置。正是因为我国没有合理地设置批捕的条件，逮捕证明标准过高、期限过长、羁押与批捕合一、程序过于复杂，导致我国批捕必定无法满足迅速控制犯罪嫌疑人人身的需要，从而被虚置。批捕后，案件侦查即基本结束，法定长达数个月的侦查羁押期限几乎不进行实质性的证据调查［12］113－115。同时，也导致我国羁押必要性审查机制的虚置。

四、我国逮捕功能与程序的融合

我国批捕制度功能虚置的关键在于，我国逮捕制度的功能与程序在设置上存在冲突。遗憾的是，刑事诉讼法批捕制度再修改未对批捕制度“事前预防”功能的实现予以完善，修改的重点在于通过列举社会危险性，保证审查批捕羁押必要性功能的实现，然而羁押必要性审查与批捕制度本身存在是否相融的问题。笔者认为，为了恢复逮捕制度的事前预防功能，实现《宪法》第37条规定的公民宪法权利，需要做以下改革:

1.审查逮捕与羁押程序分离 对犯罪嫌疑人审前人身自由的保障，包括事前的“逮捕前置主义”和事后的“羁押必要性”审查。有不少学者提出了批捕与羁押分离的改革建议，但是没有揭露其内在原因。笔者认为，之所以需要程序分离，内在机理在于两者功能上具有不相容的程序需求。

羁押与逮捕在功能上有所差异，逮捕只能在犯罪嫌疑人到案后短暂羁押，而羁押却是为了长期控制其人身自由，对羁押的程序控制标准应当高于逮捕。由于两者的功能存在本质的不同，导致其程序的要求窘异，盲目的将两者配置在同一程序中，就必然导致实践中程序的冲突与异化。放弃逮捕程序的高标准，实现羁押与逮捕的分离是我国逮捕制度改革的必由之路。

我国应当将逮捕必要性从逮捕条件中分离，在审查逮捕时主要审查证明标准和比例要求，逮捕后再审查逮捕的必要性，以决定是羁押还是取保候审。同时，建立独立的羁押审查程序、羁押后的定期复查制度。虽然逮捕为羁押之目的为之，隐含着需要符合羁押条件，但在程序上却必须使之分离，羁押必要性应在被追诉人到案后的羁押听证程序中审查，如果在逮捕时审查无疑将导致重复审查。

2.刑事拘留的功能回归 批捕事前预防功能的丧失，直接原因在于拘留突破“紧急性”等法定限制，变成常规强制措施。必须改革刑事拘留制度，不能以拘留取代逮捕的事前预防功能，毕竟拘留可以由行政机关掌握，而逮捕由司法机关审批。因此，应当将刑事拘留对象限于“紧急状况”下的现行犯或重大嫌疑人。同时，刑事拘留的期限配置不应过长，有必要规定刑拘后，立即将被捕者提交司法审查，由检察机关审查刑拘手段的合法性和延长拘留期限的必要性，防止批捕事前预防功能的虚置。

3.降低证明难度 与降低证明难度相对应，必须使犯罪嫌疑人获得审前取保候审的充分机会。我国司法实践中以定罪证明标准作为逮捕的证明标准，导致批捕的高标准，也导致了逮捕功能的异化。因此，应当恢复法定的“有证据证明有犯罪事实”的证明标准。考虑到我国对于实体正义的追求，该标准可以形象地量化理解为70%以上可能性的证明标准。一些审判中采取的证据规则，如证人出庭规则，在决定是否逮捕时并不适用。由于逮捕与羁押程序的分离，在事前决定是否逮捕时，证明对象仅限于实体证据事实，羁押必要性等程序事实在事后的羁押程序中审查。目前，公安机关忽视对“逮捕必要性”的证据收集，侦查案卷侧重于记载案件实体事实与证据，检察机关无法充分审查羁押的必要性。因此，必须改革公安机关侧重收集实体证据，而忽视羁押必要性证据收集的现象，但是此类证据可以在逮捕后收集并提交检察机关。

4.审查程序的简化 逮捕前置主义需要迅速作出批捕决定，因此有必要采取较低控制的程序标准。其一，应减少审查逮捕期限，简化内部审批程序。从法定的7天简化为当天依申请做出决定，避免任何不必要的拖延，不应当规定非常正规的讨论、审批程序，应当主要由侦查机关口头证明并提交关键证据，赋予主办检察官独立决定是否批准逮捕的权力，由于无需内部审批，也可以简略内部审查报告的制作，以缩短批捕时间。

其二，审查批捕时，并非必须提审犯罪嫌疑人，因为可以预见逮捕事前预防功能回归后，许多案件报捕时并未限制其人身自由，无法做到每案必问。不谋而合的是2013年即将实施的刑事诉讼法第88条规定，审查批捕时“可以”讯问犯罪嫌疑人。

有必要回应批捕程序听证化的主张。这种观点已经成为我国逮捕制度改革的主流学说。但笔者认为，批捕听证化的改革建议，未区分批捕程序与羁押审查程序，其以事后羁押审查程序为基础，而非以事前预防的批捕程序为基石，系建立在错误的前提上。在我国现有批捕与羁押合一的功能背景下，进行听证化审查不仅必要而且可行。相反，如果批捕程序向事前预防的功能回归，则不可能进行复杂的听证化审查。因为，在逮捕犯罪嫌疑人之前，批捕程序应当迅速进行，且犯罪嫌疑人尚未到案，因此只能采取单方面的审查方式，只有在逮捕后审查是否羁押时，才可听证化。

5.改革内部评价体系 内部评价体系对于型塑司法行为至关重要。因此，应当改革内部目标考核、质量控制要求，以适应调整后的事前预防功能。例如，改变目标考核中“诉的出，判的了”的逮捕证明标准;放松对批捕率的指标控制;按照诉讼行为理论，对于无罪之人的逮捕并不必然带来负面的评价。

［1］田口守一.刑事诉讼法［M］.刘迪，译.北京:法律出版社，2000:54．

［2］克劳恩·罗科信.刑事诉讼法［M］.吴丽琪，译.第24版.北京:法律出版社，2003:302．

［3］王兆鹏.美国刑事诉讼法［M］.北京:北京大学出版社，2005．

［4］蔡定剑.宪法精解［M］.第二版.北京:法律出版社，2006:262．

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［6］宋英辉，李忠诚.刑事程序法功能研究［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2004:191．

［7］陈瑞华.问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究［M］.第二版.北京:中国人民大学出版社，2008．

［8］谢小剑，皮德艳.刑事拘留运作:理论与实践的悖反［J］.中国人民公安大学学报，2007(4)．

［9］王心安.未决羁押问题的实证分析［G］.陈瑞华.未决羁押制度的实证研究.北京:北京大学出版社，2004:197．

［10］常艳，周冬梅.对审查逮捕中逮捕条件的把握［J］.人民检察，2006(6)(下):59．

［11］周奇君.批捕案件质量不能以“诉得出”和“判得住为标准”［J］.人民检察，2006(1)(下):55．

［12］左卫民，等.中国刑事诉讼运行机制实证研究［M］.北京:法律出版社，2007．

［13］马静华.中国刑事诉讼运行机制实证研究(三)——以侦查到案制度为中心［M］.北京:法律出版社，2010:115．

［14］郭松.审查逮捕制度运作方式的实证分析——侧重于功能实现的角度［J］.中南民族大学学报:人文社会科学版，2010(3):88－92.

Deviation and Integration:Function and Procedure of Chinese Arrestment Review System

XIE Xiao-jian

(School of Law，Jiangxi University of Finance and Economics，Nanchang 610065，China)

Analyzing from the point of the relation between arrestment review system and procedural setting is a neo-aspect to study Chinese arrestment system．The pre-set function of Chinese arrestment review system rests upon deciding via the external review before the arrestment whether or not to detain long．And the function of such“control in advance”should be in parallel with the“low criterion”of arrestment procedure review to achieve the balance between protecting personal freedom and ensuring investigation．Yet，as Chinese arrestment review procedure takes the“high criterion”，the procedure of authorizing arrestment can not control the criminal suspects promptly，which results in nominal establishment of the function of“control in advance”and the mechanism of essential detention review．Reform should weigh on the integration between the systematic function and procedural setting to reduce the procedural criterion of arrestment review and to actualize arrestment function．

arrestment;arrestment review;proof criterion;detain

D 924

A

1004－1710(2012)04－0093－07

2011－11－14

谢小剑(1976－)，男，江西宜春人，江西财经大学法学院副教授，博士，主要从事司法制度、刑事诉讼法学研究。

［责任编辑王 怡］