亲属作证豁免的法理探究

辛 颖

（苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006）

一般而言，证人作证豁免又可称为证人免证权、证人拒证权或证人特免权，它是证人强制作证义务的例外性规定。而所谓亲属作证豁免是指在诉讼程序中，法律豁免案件当事人的亲属在案件诉讼中作证的义务。

1 亲属作证豁免制度的立法例

不同的国家和民族由于其受到传统法律文化和道德观念、宗教信仰的不同影响，对证人作证豁免制度有不同的规定，即使同一国家的不同历史时期，法律对证人作证豁免制度的规定也可能存在一定的差异。以下主要就我国古代以及大陆法系、英美法系几个主要国家的亲属作证豁免制度进行分析。

1.1 我国关于亲属作证豁免的规定

我国现行的诉讼法并未对亲属作证豁免进行规定，但是我国古代却有着深远的“亲亲相隐”的思想，这主要体现在亲属之间的容隐制度中。

在春秋战国时期便出现了容隐制度的萌芽及相关法律思想。孔子在《论语·子路》中提出“子为父隐，父为子隐，直在其中矣”，这一思想为当时不少诸侯国所采纳，并贯彻于当时的司法实践中。而秦律中规定:“子告父母，臣妾告主，非公室，勿听。而行告，告者罪。”而至汉代，汉宣帝地节四年诏:“父子之亲、夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之……自今首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。”《汉书·宣帝纪》这一诏令就从人类亲情的本性解释容隐制度，以容许隐匿的形式正面肯定妻、子、孙为夫、父、祖隐在法律上的正当性。唐代则确立了同居相隐不为罪原则，其相容隐的范围较之汉朝进一步扩大到所有同居的亲属及大功以上的亲属。唐朝《唐律疏议·断狱》中解释:“‘其于律得相容隐’，谓同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及弟妻，及部曲、奴婢得为主隐……不许为证。”

从以上可以看出我国古代对于 “亲亲相隐”的规定只是规定亲人相隐不为罪或是减轻处罚，而并未将其上升到一种豁免的权利，而且作证豁免的内容一般都是亲属的犯罪行为。我国古代的统治者设立“亲亲相隐”的制度，是为了维护当时的宗法家庭的稳固。这也反映了我国古代社会以家庭为本位，重视伦理纲常的法律思想。

1.2 大陆法系关于亲属拒证权的规定

1.2.1 法国法的规定

法国现行《刑事诉讼法》第335条规定了下列人员作证，可以不令其宣誓:（1）被告人以及出庭受同案审判的其他被告人的父母或其他任何直系尊亲；（2）子女或其他任何直系卑亲；（3）兄弟姊妹；（4）与前三项同等级的姻亲；（5）配偶（虽已离婚，也可不宣誓）；（6）民事当事人；（7）十六岁以下未成年人。另外，法国刑事诉讼法第331条规定:“证人在陈述之前，应当宣誓无私无畏地讲出全部真相，而且只讲真相。”

由此可见，法国刑事诉讼法规定的亲属作证豁免权利主体的范围包括了父母、子女及其他直系亲属以及直系姻亲、兄弟姐妹、现配偶和前配偶。

1.2.2 德国法关于亲属拒证权的规定

现行德国1994年《刑事诉讼法典》第52条规定有权拒绝作证的人有以下几种:第一，被指控人的订婚人；第二，被指控人的配偶，即使婚姻关系已不再存在；第三，与被指控人现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。而德国民事诉讼法第383条规定了当事人的近亲属可以径直拒绝陈述作证，而且他们应该被告知该权利。

德国的诉讼法关于亲属作证豁免规定了当事人的订婚人、配偶（包括前配偶）、近亲属具有拒证权。当然刑事诉讼和民事诉讼的规定具有一定的区别。

1.3 英美法系关于“婚姻特免权”的规定

1.3.1 英国法的规定

在亲属的作证豁免方面，英美法系国家仅仅规定了夫—妻之间的“婚姻特免权”，而并未像大陆法系那样将很多近亲属包括在豁免的范围内。英国很早便有了证人拒绝作证制度的相关内容，并在1898年《英国刑事证据法》中予以进一步明确:在普通刑事案件中被告人的配偶可以作证，但只能当辩护证人，不能强迫其作证。如果被告不让配偶出庭作证，控诉方也不得对此加以评论。

而现在英国的一般性原则是，当事人的配偶在被传唤作为针对当事人的起诉的证人场合，法官应该在陪审团缺席的情况下向他（她）解释，在其宣誓前，他（她）有权拒绝提供证言；但是如果他（她）选择了提供证言，他（她）就可以被同其他任何证人一样对待。也就是说，被告人的配偶可以提供不利于其的证言，但是这种作证的义务可以被豁免，不能受到强制。另外，英国相关法律还规定:“在夫妻之间已经离婚或者婚姻关系被宣告无效时，其配偶具有作证能力并可受强制，就像他们从未结过婚一样”。

1.3.2 美国法的规定

与英国类似，美国也在亲属关系的作证豁免中仅规定了丈夫—妻子的作证豁免权。

美国《1999年统一证据规则》对婚姻特免权进行了规定，其第504条b款规定:“每个人享有拒绝以及阻止其配偶或前配偶就其在婚姻存续期间向其配偶所作的秘密交流作证的特免权。”c款规定:“在刑事诉讼中，被告人的配偶享有拒绝为对被指控配偶不利证言的特免权。”因此婚姻特免权包含婚内交流特免权和婚姻证言特免权。婚姻作证豁免只适用于刑事案件，不包括民事案件。而无论在刑事案件还是民事案件中，夫妻之间的秘密交流都享有不被披露的特免权。在婚姻关系因配偶死亡或者离婚而终止时，要求保密的作证豁免权并不因此而终止。

综上所述，很多国家都在诉讼法中对亲属作证豁免进行了规定。其中包括配偶、父母、子女、其他近亲属、监护人、法定代理人等。而英美法系国家大多数司法区都规定了夫—妻的特免权，却未规定父母—子女的特免权。

2 亲属作证豁免的法理理由

世界上大多数国家都对亲属豁免进行立法的规定，在英美法系国家它是作为婚姻特权加以保护，而大陆法系国家则表现为广泛的亲属关系的拒证权。笔者认为，规定亲属具有作证豁免的权利是可行的，同时也是必要的，这主要有以下几个方面的法理理由。

2.1 契约与信赖的理论

笔者认为亲属作证豁免的一个理由就是基于契约和信赖的理论。该理论尤其在配偶关系中得以体现。我们可以发现夫妻关系和律师—当事人关系、教士—告白者关系、律师—委托人关系的作证豁免有两点类似:一是他们的关系都是建立在信赖的基础之上的；二是他们之间的信息交流的内容一般涉及个人隐私。

对于夫妻之间或已经订婚的男女之间的作证豁免，笔者认为夫—妻之间、已订婚的男女之间其实具有一种契约关系，它是男女双方就已存在的夫妻关系或即将要结为夫妻的关系而达成的共同生活的一种契约。这就使得自1791年法国宪法规定“法律仅承认婚姻为市民契约”（即共诺婚）以来，婚姻性质的契约说为两大法系的通说，《葡萄牙民法典》更是明确规定“婚姻是男女两性以成立家庭、建立夫妻一体生活为目的，依据本法典的规定而缔结的合同。”

这种契约是建立在相互信任的基础之上的。假如法律婚姻的一方需被强制作出对婚姻另一方不利的证言，那么被控方及其配偶之间就不再信任，当这种信任不复存在时，当事人之间的婚姻关系就会受到威胁，以致于威胁到整个社会的生活秩序。

另外，夫妻生活中不可避免会涉及个人的隐私。对于这种个人隐私，婚姻中的一方是基于信任才告诉自己的配偶。倘若该配偶将隐私作为反对该被告人的证言，那么夫妻之间不仅没有信任可言，同时也损害了该被告人的隐私权。也就是说，婚姻双方对婚姻中涉及的隐私问题具有保密的义务。

因此，“社会期望通过保守秘密来促进某种关系，社会极度重视某种关系，宁愿为其捍卫保守秘密的性质，不惜失去与案件结局关系重大的情报。”契约和信任使得人们之间的关系更加紧密，而亲属作证豁免的制度可以保障亲属尤其是配偶之间自由倾诉、相互信任。

2.2 期待可能性——法不强人所难

支持亲属作证豁免的另一个理由就是基于“期待可能性”的理论。期待可能性是指社会主体在实施某一行为的具体情况下，能期待行为人做出合法行为的可能性。大陆法系刑法理论一般把“法不强人所难”的情况称为期待可能性。日本学者大冢仁就认为“期待可能性正是想对在强大的国家法规面前喘息不已的国民脆弱的人性倾注刑法的同情之类的理论”。笔者认为，亲属作证豁免的制度正是刑法上期待可能性理论的体现。一个人犯罪，我们很难期待他的亲属去告发或者作出对他不利的证言，相反，容隐、包庇是常见的，也是合乎人情的。

倘若法律强制要求亲属的作证义务，其实就是“强人所难”——被告人的亲属被推上极为尴尬的两难境地:一边是道德的不义，一边是法律的不容，破坏法律固然为法治社会所不容忍，但出卖亲情也同样为人类所不齿。

法治国的一个基本要求就是“良法之治”，而笔者认为法律的本性不能强人所难，因此在强制证人作证义务的时候需要考虑亲属作证应当被豁免，这也是基于期待可能性的考虑。

2.3 伦理性要求

从人的本性以及伦理道德性来看，亲属作证豁免具有正当性。亲权是人伦关系中最重要的权利，它不仅是一项道德权利，也是一项法律权利。“人都是处于一定亲权之中，强调亲权首先是人类延续的需要。没有亲权的存在，人的生存就成了问题，强调亲权也是人伦的需要，亲权关系是人的最基本伦理关系。”家庭关系应该是人类社会最自然、最重要的一种社会关系，它的存在具有荣辱连带性，也具有伦理道德性。孟德斯鸠就认为:“我们的国家，父亲因儿女被判罪和儿女因父亲被判罪，所感到的羞耻，就是严厉的刑罚，严厉得就像死刑一样。”倘若法律要求被告人的亲属在诉讼中作出不利于被告人的证言，那这种法律便是不道德的法律，它违反了法律所要求具备的最起码的伦理要素。法律应该合乎人性，应该具有人文关怀，而不仅仅是冷冰冰的规则体系与制度的客观结合。正所谓“法不外乎人情”，我们在要求证人强制作证的时候就应该考虑亲属间具有这种伦理道德属性。

所以说，亲属作证豁免是以人性和伦理道德为基础的，顺乎人性的要求。赋予亲属作证豁免权可以巩固和睦家庭关系、维护社会稳定，也体现了法律对亲伦情感的正视、宽容和尊重。

基于以上几点理由，笔者认为，亲属作证豁免制度具有其存在的法理基础，它不仅体现了法律的人性化，维护了人的亲情伦理和尊严，使得人们之间更为信赖，也使法律和社会秩序朝着良性的方向发展。

3 我国亲属作证豁免的具体制度构建

我国目前的刑事诉讼法并未对亲属作证豁免制度进行规定，综观我国香港、澳门、台湾地区以及大陆法系、英美法系的立法例，笔者认为我国民事诉讼、刑事诉讼中都应该规定亲属的作证豁免制度。具体而言，可以从以下几个方面对我国的亲属作证豁免制度进行规定。

3.1 配偶、准配偶、前配偶的作证豁免

这就是指夫妻之间、已经订婚的当事人之间以及案件发生在存在夫妻关系时 （事后已经离婚）的当事人之间具有作证豁免的权利。

笔者认为，在婚姻关系存续期间涉及当事人双方的秘密交流的内容，婚姻的任何一方都有要求免征的特权。前文已经论述，在婚姻关系存续期间，婚姻关系的双方的交谈内容可能涉及个人隐私内容，因此婚姻关系的一方提出该隐私内容，另一方可以请求制止。

关于前配偶的作证豁免，笔者认为应该强调的是对于已经离婚之后发生的案件，若该“前配偶”具有证人的资格，而且该案件也未涉及双方当事人婚姻关系存续期间的秘密交流，则就必须强制证人出庭作证。

3.2 近亲属的作证豁免

我国刑事诉讼法修正案草案仅仅规定当事人的配偶、父母、子女具有作证豁免权，笔者认为该范围太过狭窄，应该扩大至父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。对于父母子女，这是社会上一种最为紧密的亲情关系，理应被豁免。而我国自古以来就是一个宗法家族社会，兄弟姐妹、（外）孙祖父母与（外）孙子女之间的关系也之十分紧密。因此，对亲属作证豁免的权利主体范围应该扩大到父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

3.3 监护人、法定代理人的作证豁免

笔者认为，与被告人具有法律拟制关系的监护人或被监护人、法定代理人等也应该具有作证豁免的权利。即便这种监护、代理关系不再存在，也应该赋予他们该项特权。因为监护的性质使得他与被监护之间也建立起一种类似于亲情的关系，即使这只是一种法律拟制。监护人和被监护人之间的关系也足够紧密使得监护人或被监护人可能在案件中不愿意作证或不愿意说真话。因此赋予监护人、被监护人、法定代理人等作证义务的豁免权就维护了两者之间的信任关系，同时使得社会秩序更加稳定，体现了法律的人本主义精神。

3.4 亲属作证豁免的例外

对以上几类人进行亲属作证义务的豁免的同时还必须明确例外的规定，这样才能更好保护公民的权利。英国法就有相关的规定“妻子不能被强制对其丈夫不利这一一般性原则受制于两个例外情形，即丈夫被指控侵犯其妻子或者不满16岁孩子的人身暴力或者被指控侵犯不满16岁儿童的性犯罪。”

笔者认为，若被告或被告人的行为已经从根本上违反了基本的伦理道德关系，则不应当允许亲属行使作证豁免的权利。例如，涉及亲属之间的虐待行为、遗弃行为、对子女、养子女的性侵犯以及对亲属犯有谋杀、侵犯财产等行为均不能使亲属作证豁免。

4 结论

笔者认为，我们在制定法律保障亲属作证豁免的权利的时候要吸收大陆法系和英美法系的优点。大陆法系对于可以豁免的权利主体方面规定的比较宽泛，而英美法系对于婚姻特免权的规定比较深刻，而且对配偶之间的隐私权有所保护。另外，我国应该在诉讼法中明确亲属作证豁免是一种权利，而非义务。

亲属作证豁免制度不仅在很多国家的法律中都有规定，而且它也具有坚实的法理基础，因此在我国的诉讼法中引入亲属作证豁免制度是必要的。该制度不仅可以保障人权，而且对捍卫社会伦理道德、维护社会秩序发挥积极作用，对现代人文精神、司法人性化的发展具有深刻的意义。

[1][法]卡斯通·斯特法尼，乔治·勒瓦索，贝尔纳·布洛克.法国刑事诉讼法精义[M].罗结珍，译.北京:中国政法大学出版社，1999:749.

[2]法国刑事诉讼法典[M].余叔通，谢朝华，译.北京:中国政法大学出版社，1997:128.

[3][德]约阿希姆·赫尔曼.德国刑事诉讼法典[M].李昌柯，译.北京:中国政法大学出版社，1995:78.

[4][德]奥特马·尧厄尼希.民事诉讼法[M].周翠，译.北京:法律出版社，2003:284.

[5][英]鲁珀特·克罗斯.英国刑法导论[M].北京:中国人民大学出版社，1991:289.

[6][英]理查德·梅.刑事证据[M]..王丽、李贵方,等译.北京:法律出版社,2007:542、545.

[7][美]乔恩·R·华尔兹.刑事证据大全[M].何家弘，译.北京:中国人民公安大学出版社，1993:283.

[8][日]大冢仁.刑法文集[M].有斐格，译.1978:240.

[9][法]孟德斯鸠.论法的精神[M].张雁深，译.北京:商务印书馆，1961:95.

[10]卓泽渊.法理学[M].北京:法律出版社2000:271.

[11]余延满.亲属法原论[M].北京:法律出版社2007:135.

[12]干朝瑞.现代免证权与“亲亲相隐”[A].吴家友.法官论证据[M].北京:法律出版社，2002:195.

[13]齐树洁.美国证据法专论[M].厦门:厦门大学出版社，2011:150.