由管制到规制——信息时代行政法观念之变迁

□廖原

由管制到规制
——信息时代行政法观念之变迁

□廖原

一个国家的法治发展如何与国家中各种主体的法治观念强弱密切相关，因此法学研究离不开对法的观念的研究。本文将以信息时代之下对行政法治的要求，探讨在电子信息为主导的社会变革过程中对我国行政法观念产生的影响，以及由此引发的行政法观念的内涵变迁。

一、电子信息时代下行政法观念的涵义变迁

（一）观念

我们常在各种场合使用观念一词，并将观念导入诸如人生观、世界观、科学发展观、法治观等诸方面，但观念一词的涵义却少有触及。观念一词在汉语词典的意思为，①思想意识。②客观事物在人脑里留下的概括的形象（有时指表象）。[1]我国学界在探讨观念的涵义时，通常对于观念有以下几种说法“一种认为观念是客观事物在人脑里留下的概括的形象，即知觉和表象；一种认为观念是作为人们思维活动结果的思想或思想意识，即理性认识；一种认为它在广义上指的就是意识、精神。尽管如此众说纷纭，人们不屑一顾，”[2]在理论上并没有予以厘清。

首先要把观念的涵义弄清楚，才能进一步谈及法观念、法治观念和本文探讨的行政法观念。综合以上几种对观念概念的表述，可以看出，其中共同点都认为观念表现为一种意识。那意识又是什么？通常认为意识是人脑对客观事物产生的基于认知、情感、意志过程的心理反应活动。至于这种意识是理性的还是非理性的，并不影响观念的产生。而观念也并不仅仅是意识的简单反应，要形成观念，这种认知、情感和意志的过程还需进一步的积淀。从一种主观对客观事物的反应和认识，要经历一定的过程，即“经验和理论在人们头脑中的积淀”的过程。英国经验派哲学家洛克认为人们从感觉和反省中获得的经验是一种简单观念，通过人心对简单观念的复合 （数量相加）可以形成一种复杂观念。洛克非常明确的指出了在观念的世界中存在两种表现形态，一为经验，一为理论。[3]

人们从多次实践中得到的知识或技能进行总结形成经验，由实践概括出来的关于自然界和社会的知识的有系统的结论则成为理论。洛克以经验为简单观念，以理论为复杂观念的观点对我们探究观念的涵义具有启发意义。我们认同观念的形成基础包涵着经验和理论。而经验和理论都具有相对的稳定性，由此也决定了观念的相对稳定性的特点。但洛克的理论并没有能给我们一个清晰的观念涵义来。上述提到的人们界定观念的基本共识在于其为意识的体现，而能形成观念的意识除了人的头脑对于客观物质世界的反映、感觉外，还有很重要一点是观念还要经过思维的整理过程。要形成一个能指导人们行为的观念，要经历这样一个过程，首先是人的头脑中对客观物质世界的反映、感觉，而在通过不断得实践过程把感知转化为知识或技能，然后经过思维将观点总结理论化而形成观念。每个人都可以形成自己的观念，但是要形成能影响和指导社会实践的观念，就必须形成一种群体的观念，虽然具体的个人观念客观上会存在差异，都不可能一致或完全一致，但是并不排除对于某类客观主体在主观认识上有基本相同、近似、类似的观念。基于对某类客观主体的这些近似或类似的个人观念，通过人们之间的交流、互相传播，经过反复多次的认识、思维、到理论，把个体观念聚集成观念集合。这些观念集合就如法治观念等我们所说的观念，即为已经形成的观念群。虽然众多国家、学者所构建和论述的法治国家和法治理念各有特点，但是他们的核心和本质是相同的，正所谓殊途同归。

在信息化的作用下，观念的传播能力得到了空前的加强，传统行政管理观念的封闭性被科学技术所打破，“闭关锁国”已无可能，用脚投票成为了一些人面对于政府的过度管制带来的自由缺失所不得已而采取的措施，如移民或在国内迁移。另一些极端事例，如2008年的“瓮安事件”的发生，一定程度上是广大公民对政府的信息壁垒产生极大反感，和极端的不信任。因此政府在信息化的时代潮流之下，观念是不可能被“屏蔽”的，政府要做的不是对观念的禁锢而是疏导，否则将产生强烈的反作用，信息化之下要想有效的管制思想是行不通的。

（二）法观念、法治观念

1.涵义

在前述中，我们将观念的涵义进行了一次梳理，使得观念的形象进一步的清晰，对于不同事物和不同现象的意识反映可以形成不同的观念种类。“法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中反映。任何两国的法律制度都不可能完全一样。”[4]法的观念是人们对于法律现象的意识反映并经过思维将其理论化的结果。法的出现又引发了人们对法的作用的意识，由于不同地区、不同国度的社会发展和社会实践方式的各异，又形成了对法的作用不同的观念，而形成法治观念和人治观念。我国先秦时期法家的法治思想，主张以法为准则，统治人民，处理国事。而西方的法治思想为法律至上，根据法律治理国家。“法律源自社会并规范社会行为，理当与社会保持协调”，[5]“不同的人群以不同的方式看待和解释世界，他们评判事物的标准不同，据以行动的准则，以及因此而形成的行为模式也大不相同”，[6]据此而形成不同的价值判断，不同的法律体系，体现出不同形态的法治观念，即使是一个国家或地区不同时期也会存在不同的法治观念。即便朝代不同，国度各异，但历史中形成的一些法观念并非如同文物只能供人鉴赏和研究，其现代化适用并非不可能，即如新加坡前总理李光耀在新加坡所推行的法治，其制度构造与我国古时之法家思想之内涵极为相似，这也说明了法观念与法治观念之功效，体现出了法观念对于治理社会之重要性。

2.相关概念的辨析

我们注意到与观念相联系的一个词——理念。有时这两个词互相混用。什么是理念？它与观念有何区别和联系？法的观念和法的理念有何不同？“理念是与观念、思想倾向、追求密切关联的一个概念范畴源远流长。早在古希腊时，柏拉图就把它看成是‘离开具体事物而独立存在的精神实体’。康德对理念也进行了阐释并把它与法相联系起来，指出了‘理念’对‘制定宪法和法律’的作用。”[7]康德提出必须把“理念”严格地限定为“理性概念”。他说：“概念或为经验的概念，或为纯粹的概念。纯粹概念在其纯然元始于悟性之限度内（并非感性之纯粹心象），名为悟性概念。自悟性概念所成而超越经验可能性之概念，为理念，即理性概念。[8]可见康德将理性（理性属于判断、推理等活动的，跟感性相对）与观念相联系而形成理念。“斯塔穆勒把法的理念与正义的要求联系在一起，主张所有的法都应当指向这个目标。而我国学者总把法的理念与法的原理、法的理想、法的本质的理性认识结合在一起。在史尚宽先生看来，法律制度及其应用的最高原理就是理念。李双元教授则认为，法理念是对法律本质及其发展规律的一种宏观的总体的理性认识、把握和建构。”[9]从以上众家之言综合起来看，一般认为理性、正义的法的观念即指法的理念。观念和理念比较而言，理念的本质属性仍为观念，但其高于一般的观念，观念可以是理性的观念或非理性的观念，观念存在是非对错的特性，而理念则不然。理念是观念的提炼，经过理性思维，蕴涵着人类对正义价值的崇高追求和精神提炼的观念即为理念。而我们要把握住法的理念，就要认识到法治理念还体现出一种法治的终极追求，一种人类对法的作用的理想。

另一个经常和法观念混用的词是法的基本原则。有学者认为法的基本原则就是体现出一种法的观念，“基本原则不同于法的具体规则、原则，法的具体规则和原则是由成文法的具体条文加以确立和宣示的，基本原则通常只是一种观念，一种法理，存在于各国立法者和国民的法律意识中，至多由相应国的学者加以概括、归纳，在其学术著作中予以反映和阐释。”[10]从观念和基本原则的关系来说，两者存在比较紧密的联系，但不能将两者混同。应该说，从时间顺序上看观念是先于原则的，只有在形成了观念之后才能按观念所形成的理论化的思维体系来构建原则，因此说原则是在观念指引下产生的，原则要体现出观念的内涵和价值，而且是观念的更具体化的体现。观念决定原则，原则体现观念，这即是原则与观念的逻辑关系。

还有学者将行政法的理论基础与行政法的观念等同，“我们可以给行政法的理论基础下一个定义：行政法的理论基础是指从行政法的功能角度来确立一个基本观念，从而奠定相当长时期（时代）内行政法的立法、执法和司法等理论体系的基石和根据。其特点是：它对该时期行政法实践具有指导力、涵盖力、渗透力和浓缩力，是行政法理论的基点和起点。”[11]从观念的理论化、系统化特点来看，其和理论基础有某种一致性，但我们认为，观念和理论基础并不是一回事。应该说观念的根基是理论基础，但观念是以理论基础为基点的再提炼，可以这样认为，观念来源于理论基础但高于理论基础。

（三）行政法观念

行政法观念的意识对象为行政法，要深入理解行政法观念的内涵就必须了解其意识和作用的对象。行政法是以行政为其调整的内容，因此要了解行政法的含义又不得不要先对行政进行解释。对于行政的范围而言，世界各国包括我国的学者均存在不同的界定。可见对行政定义的困难。但在一定范围内还是可以对行政进行说明的。而一般认为行政包括私行政和公共行政，对于这两者的区别有学者指出“在行政前面加上‘公共行政’表明它和私人行政相区别，即公共行政是相对于‘营利的’、‘私人的’或‘企业的’行政来区分的”，[12]其实这并不能准确的确分开私行政与公共行政。因为作为某些公共行政组织也以营利为目的，比如盐业公司、烟草公司均为既负有公共管理职能有具有营利性质，所以在这种情况下营利性与企业的就不能区分私行政与公行政。许多行政行为具有营利的性质，比如行政收费。从行政收费的角度看，这种行为其实也存在营利。要区分出行政法所规范的行政，应以目的、性质和作用为标准，以公共管理为目的，公共利益为性质，作用为公共服务的行政可以称之为公共行政。公共行政包括了国家行政和社会公行政。了解了行政法所调整的行政范围，也就把握住了行政法观念中的 “客观事物”的范围，由此我们把行政法观念定义为行政法律关系主体对于行政法现象在心理意识中产生的对于行政法价值、目标、作用的系统化、理论化的认识。这种认识由行政法实践作用而产生，并会对行政法的发展、变更产生影响。如在过去相当长的一段时期国家作为行政权的主要行使主体，当时的行政法观念既以国家行政为意识主体。而随着社会的发展，各国都出现了大量的社会公共事务需要管理，许多其他社会组织参与到行政管理活动之中，此时行政由国家行政转变为社会公共行政，行政法的调整范围随之扩展，行政法观念的意识主体的内涵也发生了扩张。因此可以说，行政法观念是随着社会的变化而不断变迁的。

三、行政法观念对于推进管制、规制与法治之功用

行政法观念对行政法的影响是全面深刻的。如早期的“管理论”就是一种以管制社会的理论和思维方式的行政观念，“仅从管理的角度来界定行政法，分析行政法功能和作用的理论。这种理论在早期（特别是在第二次世界大战以前）的一些大陆法系国家（如德国和日本等）和前苏联的行政法学中曾占据统治或主导地位，”[13]对我国的行政法学和实践也产生了很大的影响。“将法律仅视为统治民众的一种工具。在国家利益、公共利益与个人利益的关系上，过分强调所谓国家利益或公共利益，甚至不惜以牺牲个人利益为代价。在这种观念支配下的‘行政法’，一定具有较强‘人治’色彩或专制成分的‘管理法’，”在如此行政法观念指引下 “国家往往缺乏对行政相对人有效的法律救济机制，缺乏对行政权力自身进行监督的法律机制。相反是强化行政权威或政治权威，强调行政权在社会中的高度影响力。这样的结果必然是维护行政权力，轻视或漠视公民权利”。[14]而“从英美国家的法律文化观念看，在早期的自由资本主义时期，人们对于公共利益和个人利益，权力与自由等关系的价值选择上，往往选择和个人利益、个人自由，这与西方国家尤其重视个体权利的法律传统密切相关，在这些国家里，保障个体权利和个人自由的观念可谓深入人心或根深蒂固，甚至反映到其宪法条文中也特别突出‘私有财产神圣不可侵犯’，突出‘非经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产’。”[15]据此我们可以将行政法观念的形成概括为，人们在行政法制实践中产生意识，并在不断实践中对这种意识进行系统化、理论化的积淀而形成的。通过长期的实践的总结告诉我们，行政法治的推行必须有对其指导和统领的行政法观念，观念跟进和更新和行政法治的革新、创新是互为条件互相作用的。行政法观念革新的方向就是通过不断在法治的实践中的经过对理论的理性提炼成为行政法理念。

在学界苦苦寻求一种具有普适性法治制度之时，其难免强加一种普适性的法观念于其中，其实在法治的制度伸展存在着很强烈的个体差异，究其原因，其观念的能动性是重要原因。我国执政者在强调社会管理体制创新之时，必须能够把握好适用于我国实际情况的社会管制，权力规制和政府法治模式，切不可盲目照搬或盲目排斥。法治虽无法随意复制，但是观念的交流能促进制度的发展，尤其在信息时代，更有利于我国对于世界各国，各地区的先进经验之学习，对其教训的反思，对其理念的吸收。

[1]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编.现代汉语小词典，商务印书馆，1983年版 ，第190页。

[2]李君如.观念更新论[M]，辽宁教育出版社，1988年版，第1~2页。

[3]李君如.观念更新论[M]，辽宁教育出版社，1988年版，第3页。

[4][美]格伦顿、戈登、奥萨魁.比较法律传统[M]，米键、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社，1991年版，第7页。

[5]周汉华.现实主义法律运动与中国法制改革[M]，山东人民出版社，2000年版，第1页。

[6]梁治平.寻求自然秩序中的和谐[M]，中国政法大学出版社，2002年版，第1页。

[7]季金华.宪政的理念与机制[M]，山东人民出版社，2004年版，第1页。

[8]李君如.观念更新论[M]，辽宁教育出版社，1988年版，第4页。

[9]季金华.宪政的理念与机制[M]，山东人民出版社，2004年版，第2页。

[10]姜明安.行政法与行政诉讼法[M]，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，第39页。

[11]孙笑侠.法律对行政的控制—现代行政法的法理解释[M]，山东人民出版社，1999年版，第37~38页。

[12]方世荣、石佑启.行政法与行政诉讼法[M]，北京大学出版社，2005年版，第4页。

[13]湛中乐.现代行政过程论—法治理念、原则与制度[M]，北京大学出版社，2005年版，第44页。

[14]湛中乐.现代行政过程论—法治理念、原则与制度[M]，北京大学出版社，2005年版，第45页。

[15]湛中乐.现代行政过程论—法治理念、原则与制度[M]，北京大学出版社，2005年版，第50~51页。

江苏省法学研究课题“行政法视野中的服务型政府研究”，课题编号SFH2011D01。

作者：苏州大学王建法学院法学博士后流动站研究人员，广西政法管理干部学院法律系副教授

责任编辑：张 波