章志远,孟 倩
(苏州大学 法学院, 江苏 苏州 215006)
食品安全监管中的有奖举报制度研究
章志远,孟 倩
(苏州大学 法学院, 江苏 苏州 215006)
作为一种新兴的食品安全监管手段,有奖举报制度的推行能够有效缓解行政执法资源的不足,吸引社会公众力量参加食品安全监管,形成一种富有特色的公私合作监管模式。在行政法学的视野中,有奖举报属于一种行政允诺行为。举报渠道不畅、举报奖励数额偏低、举报人信息保证力度不够是当前食品安全有奖举报制度运行中存在的突出问题,应当本着便利、安全、高效和收益原则不断完善食品安全有奖举报制度,激励消费者勇于行使法定的举报权利。
食品安全;有奖举报;行政允诺
俗语说得好:“民以食为天,食以安为先”,食品安全关系着每个公民的生命健康。但正是在这一重要的安全领域,近年来却面临着前所未有的压力与挑战。三鹿奶粉事件、双汇瘦肉精事件、蒙牛牛奶致癌物质事件等食品安全事件接踵而来,刺激着民众敏感而又脆弱的神经。食品安全监管部门不遗余力地采取各种手段加以应对,如建立食品经营者食品安全信用档案,实行分类监管,推广“一票通”食品安全电子监管系统,以及创建“超市式”农贸市场等。理论界也在积极探索新型的食品安全管制手段,有关公布违法事实、实行媒体曝光等手段的见解时常见诸报端。然而,食品安全的严峻形势似乎并没有得到好转。为了充分调动社会公众的参与热情,食品安全有奖举报制度应运而生。2011年7月,国务院食品安全委员会办公室发布《关于建立食品安全有奖举报制度的指导意见》(食安办[2011]25号,以下简称《指导意见》)文件,号召地方各级人民政府建立食品安全有奖举报制度。随后,各地纷纷出台食品安全有奖举报办法。截至目前,公之于众的食品安全有奖举报规范文本共有44个。国务院办公厅在新近下发的《2012年食品安全重点工作安排》中明确要求“认真落实有奖举报制度”。
与如火如荼的有奖举报办法的相继颁布相比,这一新兴的食品安全监管制度的运作并不顺畅。发生在河北的“小工商惹不起大超市”事件即是明证。[1]2011年8月,邯郸市推出有奖举报政策,凡举报问题食品药品被查实,最高可获奖10万。律师殷清利想知道政府是否能按文件办事,其接连举报问题食品10起,使用拍照、录像等各种取证手段,并请工商现场查处,但均无果。在殷清利的10起举报中,有5起涉及当地沃尔玛、阳光超市、美食林等邯郸市大型企业。期间,他的私人电话被泄露给商家,他要举报问题食品的消息被走漏给商家,那些商家打电话、发短信甚至托关系求情要求私下解决,而且工商部门也不遗余力地扮演“调停”的角色。更为令人诧异的是,在殷清利举报第二宗食品问题时,他在超市发现过期食品,邀工商现场查处,再到货架前时,店员已把整排商品清空。甚至在殷清利多次向工商部门催要处理意见书的情况下,工商部门向殷清利坦言,大超市属市局管,他们是蚂蚁搬不动大象,小工商惹不起大超市。随后,新华网、凤凰网、广州日报网、四川新闻网等网站分别以“小工商为何惹不起大超市”、“‘小工商惹不起大超市’是一起现实冷幽默”、“‘小工商惹不起大超市’的大问题”、“‘小工商惹不起大超市’就能惹起消费者”为题,对该现象进行了评论。他们或从背后利益共同体的角度,或从政府公信的角度,或从消费者利益保护的角度,表达了对“查处很艰难,奖励很遥远”的现状的无奈和对有奖举报制度是否会流于形式的担忧。
食品安全权威监管机构对有奖举报制度的力推和有奖举报制度运作的现实困境形成了鲜明的反差,为行政法学研究这一新型的监管手段提供了难得契机。为此,本文拟就食品安全有奖举报制度的基本功能和法律属性进行分析,并就这一制度目前存在的主要问题及完善思路展开论述,希望通过理论与实践的双重透视,进一步推动有奖举报制度的顺利实施,切实起到维护广大消费者合法权益的作用。
食品安全有奖举报制度的目的在于通过经济利益的激励作用,鼓励和引导公民、法人或其他组织将其所掌握的信息提供给监管机关,以便监管机关据此针对食品生产经营违法情形进行查处。诚如日本学者盐野宏先生所言:“行政过程,着眼于信息的话,可以说是信息的收集、积蓄、利用、提供的过程。”[2]P(216)食品安全监管同样需要经历信息的收集、积蓄、利用以及对外提供等过程,有奖举报作为“一种以特定信息交易为目的的制度”[3],恰好处于信息收集的环节。具体来说,食品安全有奖举报制度的主要功能体现在如下四个方面。
(一)拓宽食品安全监管机构的信息来源渠道,提高监管效率
传统的公共利益规制理论假设政府是完全理性的,即政府是道德人,将公共利益最大化视为自身行动和政策的终极目标;同时,政府对规制对象的有关情况完全能够掌控。显然,这种完全理性的假设是很难站住脚的。“随着技术的发展,监管程序变得越来越复杂,受规制企业的规模和工作理念都发生了显著的变化。结果是,何时以及何处会发生违法行为,变得难以预测。”[4]P(98)可以说,我国目前行政机关在查处违法行为时面临的最大问题就是执法信息不足。
在公共规制中,信息工具是旨在为交易主体或规制机构提供决策信息以改善决策质量的规制工具,主要有交易主体的信息义务、公共机构的信息公开制度、信息提供激励制度等。[5]以往对信息规制工具的理论研究及实践应用多集中在前两项上,如我国《消费者权益保护法》和《产品质量法》、《食品安全法》等法律都明确规定了生产者和经营者的诚实公开义务,并赋予消费者以知情权。强制生产者与经营者公布与其产品相关的必要信息,对于便利行政主体执法、保障消费者权益具有十分重大的意义。行政机关的主要信息都来源于生产者与经营者的主动公开显然是不现实的,这就需要行政机关去主动收集。由于生产者、经营者违法行为的隐蔽性以及行政执法资源的有限性,单纯依靠行政机关自身的力量已不能满足社会管理的需要。有奖举报制度的推行,在很大程度上弥补了行政执法资源的缺陷,大大拓宽行政机关的信息来源渠道,进而提高行政执法的效率。
(二)激发广大消费者的举报热情,将监督举报权落到实处
我国《宪法》第41条规定:“中华人民共和国公民对任何国家机关和国家机关工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家机关工作人员的违法失职行为,有向国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。”虽然上述公民的监督权只是针对国家机关和其工作人员的违法或失职行为,但根据其精神,我国公民对社会上的违法犯罪行为也是有监督举报权的。我国《消费者权益保护法》第15条明确规定:“消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。消费者有权检举、控告侵害消费者权益的行为和国家机关及其工作人员在保护消费者权益工作中的违法失职行为,有权对保护消费者权益工作提出批评、建议。”2000年修正的《产品质量法》则将这一权利的主体由消费者扩展到所有公民,该法第10条规定:“任何单位和个人有权对违反本法规定的行为,向产品质量监督部门或者其它有关部门检举。”不过,我国公民对举报食品安全中的违法犯罪并未表现出很大的热情。究其根本原因,还在于政府的引导不到位,相关的制度设计未能激发公众的积极性。
亚当·斯密在《国富论》中将“经济人”界定为一个理性的、追求自利的人,“要想仅仅依靠他人的恩惠,那是一定不行的。他如果能够刺激他们的利己心,使有利于他,并告诉他们,给他做事,是对他们自己有利的,他要达到目的就容易得多了。”[6]P(13-14)举报违法犯罪不仅存在风险,而且需要花费一定的物质成本,作为一个理性的、自利的经济人,自然要衡量成本与收益,在确定收益大于成本后才会去做。如果只有成本没有收益,自然很少有人愿意去做。在中国的传统文化里,民众普遍存在“事不关己,高高挂起”的心理。举报制度的旨趣就在于要最大限度地发挥公众的力量,促使他们在经过成本与收益的衡量之后,最终能够选择既有利于自己又有利于社会的最佳行为模式。
(三)减少行政执法成本,节约社会资源
经济学中的“成本—效益”理论认为,作为社会决策主体的人都是理性的,理性人通过考虑边际量作为自己决策的依据,即当理性人面临权衡取舍时,要考虑多做一件事情带来的收益与所付出的成本之间的比较。如果边际收益大于边际成本,那么做这件事情就是有利可图的。反之,如果边际成本大于边际收益,则理性人一定不会做这种会使自己最终利益受损的事情。“基于成本——效益的分析视角,公共政策执行力可以用成本效益比来表述和反映,执行成本的高低和执行效益的好坏一定程度上表征了公共政策执行力的高低及其水平。”[7]行政机关在制定公共政策时无疑需要进行成本效益分析,从而选择执行效益最好的一种方式。
一般来说,行政机关可以通过两种途径来获得生产者经营者的违法犯罪信息:一是依靠自身的执法力量,通过检验检测的方式来查处违法犯罪行为;二是依靠公众的举报,通过对举报的线索进行核实来查处违法犯罪行为。通过对这两种方式进行“成本收益”的分析,可以发现第一种方式要耗费较高的社会资源才能达到与第二种方式相同的收益。这是因为,目前我国行政执法人员有限,而生产者与经营者却又是无处不在的一个庞大群体。要想对这一庞大群体进行有效监控,就必须增加执法人员的数量。每增加一个执法人员所要投入的社会成本都是庞大的,从工资到福利都必须由社会来支付。再者来说,通过检验检测来获得违法犯罪信息这种方式本身就是极其昂贵的。有奖举报制度的推行能够解决上述问题:一方面,有生产经营者的地方就有消费者,通过发动消费者来发现违法犯罪信息能够保证信息源覆盖的宽广度,同时又不需要付出很高的社会成本;另一方面,根据公民所提供的违法犯罪线索再进行核实,就使得检验检测更具有针对性,从而大大节约了社会资源。
(四)提高违法者的防御成本,减少违法行为
作为市场主体的一分子,意图违法的生产者或销售者,自然要考虑自己的违法成本问题。只有当违背法律的预期成本超过了违法收益时,企业才将会遵守法律。[4]P(94)违法成本由可预期的被发现和处罚的可能性以及被发现和处罚后所产生的成本构成。具体地讲,如果用p表示可预期的被发现和处罚的可能性,D表示被发现和处罚后所产生的成本,U表示违法行为产生的收益,只有当pD>U时,企业才会遵守法律。有奖举报制度的价值在于,它将监督变得更为广泛和不规律,每一个消费者甚至同行都可能成为向执法者提供信息的举报人,这就大大提高了违法行为被发现和处罚的可能性,即提高了p值。在D值不变的情况下,这将提高企业的违法成本。通常认为,D包括被发现和处罚后需要支付的罚金(F)、违法信息被披露后对企业产生的不利影响所带来的损失(L)以及为违法行为辩护所需付出的成本(M)。这三者都不处于企业可控制的范围之内,不是企业采取通过改进生产技术、加强管理等手段就可以减少的。D值在一定的社会阶段是相对稳定的,提高了p值就相当于提高了违法者的违法成本。
与此同时,被发现和处罚的可能性的提高,也就意味着违法者防御成本的提高。道理很简单,p表示的是在理论上可预见的被发现和处罚的可能性,如果我们用p’表示违法者实际被发现的概率,C表示防御成本,p’=p/D,在p值增大的情况下,要想维持p’的值不变,就必须增大D值,即增加防御成本。防御成本一般体现为因寻找更为可靠的合作对象、选择更为隐蔽的场所或更为严格的保密措施等所支出的费用。其中,寻找更为可靠的合作对象,不仅会增加违法者的成本,还会降低其收益,因为其可选择的范围变小了。潜在的违法者基于“成本—收益”的考量,在收益未增加甚至减少而成本大大增加的情况下,自然会放弃违法行为,选择遵守法律。可见,有奖举报制度的推行,能够大大提高违法者的防御成本,从而从根本上减少违法行为的发生。
食品安全有奖举报制度诚然具有重要的现实功能,但这种监管手段究竟应当如何得到正确定位呢?实践观察显示,很多现实运作过程中存在的问题都与有奖举报自身的法律属性不明有关。为此,必须立足行政行为形式论,对食品安全有奖举报制度的法律属性予以澄清。在行政法学理上,有关有奖举报的定性主要存在三种观点。一是“行政合同说”。有学者认为:“以悬赏通告为代表的附条件行政承诺,若以契约为框架,应描述为:行政主体基于行政目标的有效实现,以承诺给付一定利益为手段,与完成指定行为的行政相对人依法缔结的行政契约。”[8]基于对民法上要约与承诺理论的扩大理解,并基于有奖举报所具有的行政行为性质,许多学者将有奖举报定性为行政合同的一种。二是“行政奖励说”。有学者认为行政悬赏设置一定的行政目标和奖励内容,行政相对人若实施了受奖行为便可获得奖励,其过程、模式、内容完全契合行政奖励的特质,因此行政悬赏实质上是一种行政奖励行为。[9]三是“行政承诺说”。有学者认为行政承诺的事项具有职权性,不具有法定性。行政承诺的事项并非法律明确授权,而是行政主体运用自由裁量权为自己设定法律并无规定的义务。政府悬赏行为正是行政机关为实现特定的行政管理目标,承诺附条件给付公民物质奖励的行为,其各项特征均符合行政承诺的特征。所以,政府悬赏应表述为悬赏性政府承诺。[10]
笔者赞同“行政承诺说”,认为有奖举报本质上是一种行政允诺行为,具体理由如下。
首先,有奖举报不是一种行政合同。行政合同是指为了公共目的,行政主体与行政相对人依法设立、变更、终止行政法上权利义务关系的协议及以之为载体实施行政行为的方式。[11]P(206)合同,顾名思义,是双方的合意。有奖举报中双方的合意体现得并不明显。虽说可以将相对人作出相应行为的举动理解为是对行政主体要约的承诺,但是协商性在其中体现得并不明显。相对人只有选择做与不做的自由,并不享有与行政主体讨论这样做或那样做的权利,即并不享有在举报的范围、事项以及奖励标准方面进行讨价还价的权利。如果用行政合同理论来解释有奖举报,不可避免地会遇到这样的问题。更为重要的一点是,行政合同中行政主体所享有的优益权在有奖举报中并没有体现出来。优益权作为行政合同的一个重要特点,是指因为公权力因素的存在,行政主体享有行政相对人所没有的一些特权,如单方解除合同权、监督合同履行权等等。在有奖举报中,只要相对人完成了相应的受奖行为,行政机关必须给与其相应的奖励,不存在中途解除或拒绝等特权。所以,有奖举报不是一种行政合同。
其次,有奖举报不是一种行政奖励。对于行政奖励的定义,虽然目前学界众说纷纭、莫衷一是,但对行政奖励的范畴已在诸多方面形成共识,如行政奖励是行政主体为实现一定的行政目标而实施的行政行为;行政奖励的目的在于鼓励先进、鞭策落后,调动和激发行政相对人的积极性、主动性和创造性;行政奖励必须依法实施等等。在有奖举报中,行政机关享有很大的自由裁量权,甚至可以说整个有奖举报制度的诞生就是行政机关自由裁量权运用的结果。而上述将有奖举报认为是行政奖励的学者的理由也很牵强,公共利益的目的以及激励功能的展现,并不是行政奖励所特有的,行政合同、行政允诺、行政指导等非强制行政行为都具有这些特点。所以,有奖举报不是一种行政奖励。
最后,有奖举报符合行政允诺的行为特征。与行政奖励一样,目前学界对行政允诺的定义也是五花八门。但对行政允诺的范畴已在诸多方面形成共识,这主要体现在行政允诺行为的四个特征上。一是主体的行政属性。这主要是指行政允诺的作出机关必须是行政机关或者是法律法规授权的组织,即主体必须是行政主体。二是目的的公共属性。这主要是指行政机关作出允诺的目的是为了实现其社会管理目标,保护一定范围内的不特定的多数人的利益。三是内容的自由裁量性。这主要是指针对哪种行为作出行政允诺,法律法规并没有明确的规定,是行政机关在完成其社会管理目标的过程中行使自由裁量权的结果。四是结果的附条件性。这主要是指并不是在任何条件下行政机关都会作出其所允诺的行为,只有其所要求的条件被实现,允诺的结果才会发生。有奖举报的实施主体是行政主体,有奖举报的实施目的是公共利益。有奖举报被大量应用于税收征管、食品安全、环境保护、招商引资等领域,并没有国家法律法规的明确规定,是国家税务总局、国务院食安办以及环保部等部门在履行各自职责的过程中进行管理创新的结果。从有奖举报这个名称就可以看出,只有相对人实施了相应的受奖行为(如举报违法或招商引资),才有可能获得来自行政机关的相应奖励。
无论从文本规定还是现实运作来看,食品安全有奖举报制度尚存在三个方面的突出问题。一是举报渠道不畅通。如果将有奖举报制度放在行政过程论中进行考察,它主要由受理机制、核查机制、奖励机制以及保护机制构成。受理机制作为开启整个有奖举报制度的首要环节,重要性自然不言自明。国务院食安办在其《指导意见》中也将畅通举报渠道作为一项重要要求提出。在44份规范性文件中,几乎所有的文件都规定食品安全监督部门要公布举报电话,并允许公民通过网站、传真、信函以及电子邮件进行举报。只有厦门市规定由市食安办统一受理食品安全案件举报,受理后按照职责分工转监管部门调查处理,其他地方都规定不同类型的案件举报由不同的食品安全监管部门受理,这给举报人造成了相当的不便。二是奖励数额不高。在44份规范性文件中,除兰州市、石家庄市、昆明市以及武宣县外,所有的文件都对奖金的最高数额做了限定,而且多规定为3万元、5万元,10万元以上的寥寥无几且条件极为苛刻。与此同时,河北省、海南省、长沙市以及苏州市等地方对奖励的最低数额未作出明确规定,即如果无罚没款收入的话,举报人有可能得不到任何奖励。而设定了最低数额的地区,金额也往往偏少,规定最低数额为50元的就有11个地方。显然,数额过低的奖励根本无法调动公众参与食品安全监管的积极性。三是举报人信息保密力度不够。安全是举报者乐于举报的重要保障,但目前这方面的问题尤为突出,本文引言部分所引用的河北事例就是明证。举报人信息保密力度不够的问题具体表现在:只规定了从内部设置行政处分或追究刑事责任的角度来保障举报人的信息安全,未给予举报人在信息被泄露后的自主救济途径;举报方式基本规定为实名举报,领取奖励的方式基本规定为携身份证亲自领取或凭身份证委托他人领取;在设置举报奖励的类别和标准时,许多地方将举报人是否积极协助现场调查作为条件之一。
基于有奖举报制度的作用机理,有奖举报制度的精密设计应当围绕最大限度地激励消费者勇于举报展开,便利、高效、安全和收益是四个最为重要的价值维度。经由前文分析可以看出,只有拥有便利的渠道、较低的风险和较高的收益,有奖举报制度才能吸引更多的公众参与其中,最大限度地获取食品安全领域的违法信息。为此,应当通过畅通举报渠道、提高奖励额度、保障信息安全等三个方面进一步完善食品安全有奖举报制度。
(一)便利举报渠道
基本的做法是:设立一个专门的举报热线,由食安办负责转接给负有监管职责的部门,并规定相关部门赶赴现场的期限。我国目前实行的是“多头分段”的食品安全监管体制,如果要求举报人能够明确区分不同部门的职责并清楚记得不同部门的举报电话,无疑是对举报人的苛求。针对这个问题,实践中已经有地方作了非常有益的尝试,如厦门市在其《食品安全奖励举报办法》中就规定:“市食品安全工作办公室依托市委市政府网上信访、968123市长专线电话受理食品安全案件举报,受理后按照职责分工转监管部门调查处理。”食品安全违法者的违法证据虽然不具有瞬间性,但也有一定的存在期限。对于举报人来说,等待也是一种成本支出。在环境保护领域取得辉煌成就的富阳市就规定接到举报后执法人员必须在1小时内赶到现场,边远乡镇可以在2小时内赶到,进行现场检查和调查取证。这些有益的实践也可以引入到食品安全有奖举报制度中来。
(二)提高奖励额度
科学的奖励标准,是能够在成本与收益中寻求到最佳均衡的标准。这里的成本与收益,并不是仅指行政机关方面的成本与收益,还要考量举报人方的成本与收益。进行举报也是要花费相应的成本的,除了风险成本之外,还有实际支出的成本。就像“一元奖励案”中的举报人任乐亮所说的那样:“我为了这个举报,4次向领导请假,冒着30多摄氏度的高温,3次往返税务局,花费多少且不说,就是去领这个1元钱的奖,来回公交车费也得3元。”[12]低于成本的奖励,自然很难吸引公众参与的热情。目前已出台的规范性文件中,多从奖励标准和奖金额度两个方面对奖金进行限定。笔者认为,现行的奖励制度可从如下两个方面加以改进。一是将协助现场调查与奖励标准分离,奖励标准依提供线索的重要性而定。如前文所述,70%以上的规范性文件将积极配合现场调查作为划分奖励等级的条件之一,这不仅会暴露举报人,而且与设立有奖举报的目的不符。有奖举报并不是要人人都成为执法者,它所起的只是一个信息收集的作用,是作为违法行为调查程序的启动者而存在的,现场的调查由行政机关的工作人员来完成才是合法合理的。为此,最为科学的奖励标准应当与信息的重要性直接挂钩。二是规定奖励的最低额,但不要设置上限。相比之下,这样做法更有助于稳定或增强行为人对利益的预期。尤其是在违法行为较多而公权机构对特定违法行为信息的获取能力较小的情形下,设定奖金下限并取消奖金上限是非常必要的。当然,在规定奖金下限的时候,要结合本地区的经济发展水平,计算举报人进行举报所要花费的成本,避免出现类似“一元奖励案”中的举报人任乐亮所说的“伤财又伤积极性”的现象。
(三)保障信息安全
基本的做法是:将匿名举报与实名举报并重,建立与匿名举报相配套的领奖制度,并建立举报人信息被泄漏后的有效救济制度。允许匿名举报,实际上就是从源头上防止了举报人信息的泄露。但是,如果允许匿名举报却又要求实名领奖,匿名举报所建立起来的信息屏障将会被实名领奖所打破。所以,要建立与匿名举报相配套的领奖制度。目前,有的地方所规定的密码领取和银行转账都不失为一种很好的尝试。但是,在采用这两种方式的同时,还必须注意处理其与政府所负的监管职责之间的矛盾。一是如何防止举报人乱举报、滥举报,浪费执法资源;二是如何防止举报人利用虚假举报打压竞争对手、谋取私利。
对于上述矛盾,除浙江省、苏州工业园区等极少数地区外,大多数规范性文件都作出了类似规定:“举报人应对所举报的事实负责。对借举报之名故意捏造事实诬告他人或进行不正当竞争的,按相关法律规定依法追究责任。”这也是绝大多数地方要求原则上要实名举报、实名领奖,对匿名举报只有在能够核实清楚身份时才予以奖励的原因。将匿名举报与实名举报并重并建立与匿名举报相配套的领奖制度是必要的,在处理有奖举报制度与上述矛盾的关系时,可以从三个方面进行努力。一是保留目前所规定的宣示性条款,开宗明义地指出举报人是要对所举报的事实负责的。举报并非一种完全无成本的行为,而有奖举报制度规定只有在查证属实后才会予以奖励,虚假举报就是一种只有支出而无收益的行为。二是加大所在单位和上级主管部门的监督责任,并赋予举报人申诉、诉讼以及申请国家赔偿的权利。从内部而言,可以尽可能减少食品安全监管部门及其工作人员在办理食品安全举报案件工作时的泄密行为;从外部而言,通过救济方式的完善能够为公民寻求更好的信息安全保障。三是注意做好查处时的保密工作。在未查证属实之前,尽量减少对所查处企业的负面影响,并及时公布查处结果,避免新闻媒体报道对无辜企业的商誉造成影响。这样一来,某些企业利用有奖举报制度打压竞争对手的目的就会落空。
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[责任编辑:李冬梅]
D912.29
A
1008-8466(2012)05-0057-06
2012-03-13
江苏省2010年度高校哲学社会科学重点研究基地重大招标项目“行政程序与行政诉讼法律制度研究”(2010JDXM040)的阶段性成果
章志远(1975—),男,安徽贵池人,苏州大学法学院教授、博士生导师,主要从事行政法学研究;
孟倩(1989—),女,江苏赣榆人,苏州大学法学院行政法专业硕士研究生,主要从事行政法学研究。