浅议指定居所监视居住的检察监督

陈利红

浅议指定居所监视居住的检察监督

陈利红

指定居所监视居住在实践中成为半羁押状态的强制措施，2012年刑事诉讼法修正案明确规定人民检察院对其决定和执行进行监督，但规定过于原则。在重新审视现有监督机制所处的困境基础上，全面探索指定居所监视居住的检察监督的启动、运行及其保障机制。

检察监督；启动机制；运行机制；配套机制

一、引言

监视居住是具有中国特色的一种强制措施，长期以来一直受到“执行难、执行成本较高”，以及“执行的方式易导致变相羁押”的质疑而存在“取消论”和“改良论”两种观点。2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》修正案针对上述问题，对监视居住制度进行了一系列的修改，如规定了监视居住独立于取保候审的适用条件，完善了监视居住的场所和执行方式，规定了指定居所监视居住的期限可以折抵刑期等等。笔者认为，监视居住造成的“执行难”可以通过引入先进的科技手段来解决，执行成本较高是追求公正司法、保障诉权的必然代价。监视居住的核心问题是如何解决指定居所造成的变相羁押问题。2012年刑诉法修正案第七十三条第四款明确规定人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督，以立法的形式加强了对指定居所监视居住的检察监督，以期规范指定居所监视居住的执行，避免变相羁押，但该规定过于原则，缺乏具体的操作程序及其保障措施，基于此，笔者认为有必要对指定居所监视居住的检察监督进行探讨。

二、指定居所监视居住的检察监督的启动机制

“完整的诉讼监督过程，应包括知情、审查确认、实施具体监督行为和监督结果审核的逻辑过程。诉讼监督程序应顺应这一逻辑过程体现到程序设计之中。”［1］检察监督的前提是知情，检察机关必须掌握指定居所监视居住的具体情况，因此检察监督的启动机制是信息获取机制。按照信息获取的途径不同，可以分为依申请和自行获取两种。

（一）依申请获取信息

现行刑诉法只赋予当事人一方通过律师提供有限信息给检察监督的途径：其一，规定被采取指定居所监视居住的犯罪嫌疑人、被告人未经执行机关批准不得会见他人或者通信，这里的他人包括检察院。当事人的人身自由受到限制，无法自身通过控告检举启动检察监督。其二，对于指定居所监视居住的，决定机关和执行机关没有义务通知被监视居住人的家属。这使得家属既无法获知指定居所的执行场所，也不能了解被监视居住人的具体执行情况，家属无法告知检察院。其三，律师提供信息有限：在侦查阶段，律师以法律帮助人身份介入侦查，侦查阶段律师有限的权利无法了解并及时准确地告知检察院相关的执行情况，在审查起诉和审判阶段时采用的监视居住，虽然律师可以辩护人的身份了解案件，查阅相关的诉讼文书，但侵犯人权主要是发生在侦查机关收集证据，因此在这两阶段律师控告权对被监视居住人权利保护有限。监督机制的不完善使得侦查机关自行决定、执行指定居所监视居住，指定监视居住适用及其不规范［2］。

2012年刑诉法修正案第七十三条规定了被监视居住人的家属有知情权，被监视居住人有权聘请律师担任辩护人。对于不符合指定居所监视居住的情况或者对具体执行中的情况，家属和辩护人有权及时告知检察机关进行监督。但立法仍存有不足，对依申请获取信息，立法需要完善以下方面：

1.赋予家属会见权。指定居所监视居住中被监视居住人处于半羁押状态，侦查阶段的指定居所完全处于侦查机关的管制下，侦查机关可以根据办案需要随时地进行讯问。为了防止侦查机关滥用侦查权，必须对侦查权设置一系列的监督程序。审查起诉和审判阶段的指定居所的监视居住，赋予家属会见权是家属行使申请变更强制措施的前提。家属会见权可使家属定期了解被监视居住人的执行情况。在构架家属会见权时，为了防止毁灭、伪造证据，侦查阶段应当允许侦查人员会见时的在场权。审查起诉和审判阶段的监视居住，不涉及证据的收集毁灭，执行人员原则上不享有会见时的在场权。

2.赋予被监视居住人会见律师权。会见权来源于被监视居住人的辩护权，会见权的主体应该是双面性，即被监视居住人可以根据需要随时要求会见律师，律师也可以根据案件情况随时要求会见被监视居住人。现行刑诉法和2012年刑诉法修正案只规定了律师单方面会见被监视居住人的权利，因此建议立法同时赋予被监视居住人随时会见律师的权利，同时作为保障机制，应在指定居所里放置当地律师协会的律师名单及其电话号码，并设置电话，允许被监视居住人在需要时在执行人员的监督下和律师通话要求会见。

（二）自行获取

现行刑诉法规定的检察机关的诉讼监督主要是通过审查批捕、审查起诉和出庭支持公诉来发现监督线索，前两者是以书面审查为主的审查方式，难以有效地发现在适用监视居住上存在的问题；出庭支持公诉能较好地发现法庭庭审的违法活动，但对发现监视居住的执行问题仍存在限制。因此，应完善自行获取被指定居所监视居住的情况获取制度。

1.构建指定居所监视居住案件向检察机关备案机制。在决定机关做出指定居所监视居住的决定之日起3日内向检察机关报送有关的法律文书，执行机关应定期告知检察机关相应的执行情况，在变更、解除、撤销该强制措施时之日起3日内向检察机关报送有关的法律文书。

2.建立指定居所监视居住案件跟踪机制。除被动地了解决定、执行情况，检察机关必须积极地行使监督权，通过案件跟踪机制了解情况。对监视居住执行情况和适用条件的判断不能一劳永逸，是一个不断变化的判断过程，对于已备案的案件，检察机关也应主动地定期去检察，倾听被监视居住人的想法。

三、指定居所监视居住的检察监督的运行机制

运行机制是启动机制的深化，也是监督工作的实体环节。现行刑诉法检察监督的运行机制是一种行政化书面秘密单方面的审查机制，以提出纠正意见为监督方式。这一监督机制监督手段单一，监督效能有限，同时监督决策程序不公开，相关当事人难以信服，建议以诉讼对抗模式构建运行机制。

（一）审查环节

人民检察院通过当事人的申诉控告或者职能行使发现指定监视居住可能出现执行不符合规定、变相羁押或者任意延长期限等问题，应展开相应的审查。

1.审查的内容。人民检察院应该根据监视居住的目的、功能、条件来确定审查的内容，根据2012年刑事诉讼法修正案，审查内容包括两部分：其一，审查被监视居住人所涉嫌罪行和罪名是否存在罪该逮捕的嫌疑。这是从刑事实体法的角度进行的判断。比例原则要求被监视居住人被采取的强制措施必须与案件的性质情节相一致，这是审查的首要内容，应根据刑法和案件的具体案情、现有证据判断。当然，这只是一种建立在现有证据的推定，可以随时根据案件的侦查情况做出不同的判断。其二，审查被监视居住人是否存在妨碍诉讼顺利进行的可能。这是从刑事程序法的保障进行的判断，一般来说具体的判断标准有二：一是是否存在逃避侦查和审判、毁灭伪造证据的可能，二是是否存在发生新的社会危害性行为的可能。而对诉讼保障功能的审查在司法实践中经常被忽视，一方面是因为判断的标准比较模糊，不易操作，另一方面是出于获取口供或者对被监视居住人脱逃而展开的追捕成本和责任追究的担心。决定机关一般更注重对实体标准的判断，而忽视程序标准的判断。因此，加大对程序标准的审查是人民检察院对指定居所监视居住审查的重点。

2.审查适用的阶段。监视居住可以在侦查、审查起诉和审判阶段采用，因此人民检察院的监督适用于这三个阶段。在侦查阶段，侦查人员对口供的依赖，易对被指定居所监视居住人刑讯逼供，侦查阶段的指定居所监视居住是检察监督的重点。在审查起诉和审判程序，对指定居所监视居住是检察监督的真空点。“司法实践的情况表明，审查起诉和审判阶段的羁押基本上属于侦查阶段羁押的自然延续，而不需要经过任何形式的专门审查批准程序。”［3］在我国羁押制度在审查起诉和审判阶段都没有专门的审查程序，处于半羁押状态的指定居所监视居住也不存在相应的审查程序,人民检察院应逐步建立在这两个阶段对指定居所的监视居住的监督机制。

3.审查的方式。2012年刑诉法修正案第九十五条规定了被监视居住人提出变更强制措施时公检法做出决定的时间，并没有规定具体的审查方式。在司法实践中，被监视居住人提出有关变更、解除监视居住的申请时，公检法两机关基本都是以单方面秘密决定的方式加以驳回。由于审查程序不公开，导致其决定缺乏必要的公信力和权威力。当事人在寻求诉讼救济未果时，不断申诉、上访，使得本应吸收不满的诉讼程序没有发挥应有功能，反而成为制造社会矛盾的新源头。因此应引入诉讼对抗机制构建审查模式。检察机关在对指定居所监视居住进行审查时，应听取决定机关和被监视居住人及其辩护人的双方意见，在做出决定时，应对不予支持的主张和理由进行回应，对决定的形成过程进行充分的说理。

4.审查的诉权保障。为了保障人民检察院的监督，应该赋予检察院以下权利：其一，检察机关有阅卷权。阅卷权可以让检察机关实时了解案件的侦查进度，判断是否符合监视居住的适用条件。对于检察机关的阅卷，决定机关应该配合。其二，检察机关有必要的调查权。检察机关针对指定居所监视居住展开的调查活动是一项独立的诉讼行为，其目的是审查被指定居所监视居住是否存在错误，以便依法予以纠正。这里的调查权一般相应了解是否具有监视居住的程序性条件为限，不能采取强制性手段。

(二)监督的决定方式及其实施

检察机关对指定居所监视居住的违法行为的监督决定分为口头纠错和书面纠错两种。其一，口头通知纠错形式。口头通知纠错是检察人员发现指定居所监视居住的执行存在轻微的违法行为，以言词的方式要求执行人员纠正错误的监督形式，该方式只针对执行过程中轻微的违法行为，一般由履行监督的检察人员向执行人员提出，同时做好监督记录并及时汇报。其二，书面通知纠错形式。按照违法行为的严重程度不同可以分为检察建议和纠正违法通知书，检察建议是提出进行纠正违法的建议，纠正违法通知书是针对最为严重的违法行为提出纠正意见，如对指定居所监视居住人进行刑讯逼供或不符合适用条件等。检察建议和纠正违法通知书是针对严重的违法行为，必须报部门审核和检察长批准，以检察机关的名义作出，所作出的文书必须加盖发文检察机关的公章。接到书面纠错的执行机关和决定机关应把具体的纠错行为及时反馈给检察机关。

（三）监督决定的保障机制

为了保障对指定居所监视居住的监督决定能发生实效，应完善以下工作：

第一，建立对检察建议和纠正违法通知书的复议、复核机制。根据权力制约的理论，应该赋予相应当事人与单位申辩的权利，对检察机关的上述两种书面纠错不服，可以向做出决定的检察机关进行复议；如重新审查不服的，可以向上一级检察机关申请复核。

第二，建立被监视居住人对监督决定的救济。被监视居住不服监督决定，可以提请上一级人民检察院进行复查。

第三，建立对监督决定的跟踪机制。对检察机关的监督决定执行情况进行后续监督，以便及时提出相应的纠错意见。

第四，落实监督效果的手段。对指定居所监视居住的检察监督是一种程序纠错而非实体性约束，对于不执行监督决定的情况，不能以检察机关直接否决的方式进行刚性监督。如果决定和执行机关不予配合，检察机关不能直接决定变更强制措施，因为监督的权力不能替代变更强制措施。

检察机关可以通过以下措施来落实监督措施：其一，提请纠正权。在执行机关不执行监督意见时，检察机关可以向其上一级检察机关提出监督意见，提请上一级检察机关向其同级的执行机关提出。其二，提请惩戒权。对于拒不落实监督决定并涉及违纪的执行机关，检察机关可以建议相关的主管机关予以惩戒。

四、指定居所监视居住的检察监督配套机制

（一）建立检察引导侦查的检警关系

现行配合制约机制下的检警关系，导致检察机关无法有效地介入侦查程序，无法对指定居所监视居住的执行情况进行有效的监督，因此笔者建议以检察引导侦查的模式重构检警关系。对于犯罪性质情节比较恶劣、犯罪嫌疑人人身危害性比较大的案件，侦查机关应邀请检察机关派员介入侦查活动，并就证据的收集发表意见，侦查机关按照检察机关的要求和意见展开侦查活动。检察机关提前介入侦查活动，能更好地判断被指定居所监视居住是否符合适用条件。

（二）建立违法行为的程序性制裁

制裁机制是检察监督执行的保障。传统实体性制裁只能针对部分违法行为对部分违法人的惩戒，程序性制裁通过对那些违反法律程序的违法行为宣告为无效的方式，“剥夺违法者违法所得的利益”或“令违法行为不发生预期的法律效果”［4］。程序性制裁是对违法者程序利益的剥夺，针对所有的违法行为，与指定居所监视居住的诉讼保障职能相对应。构建指定居所监视居住的程序性制裁，具体内容有二：其一，对指定居所监视居住人采用非法的手段获取的证据适用非法证据排除规则；其二，对严重的变相羁押的指定居所监视居住在程序上宣告无效。宣告无效只是在程序上否定其效力，不是在实体上直接否决。

五、结束语

长期以来，法学界的主流观点主张建立司法审查机制以加强对强制措施的监督，但将法院和司法审查作为司法改革思路在我国缺乏法律和现实基础。加强检察机关的诉讼监督职能，确保检察机关切实发挥纠正程序违法行为的作用，就属于“法治现实主义”的改

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1673-1999（2012）16-0035-03

陈利红（1980-），女，四川资阳人，硕士，贵州师范大学（贵州贵阳550001）法学院讲师，研究方向为诉讼法学。

2012-05-21