我国反垄断法私人实施制度的完善

柳 镭

(湖南理工学院，湖南岳阳414000)

我国反垄断法私人实施制度的完善

柳 镭

(湖南理工学院，湖南岳阳414000)

反垄断法私人实施制度是一个包含关于适格原告主体资格、证明责任、集团诉讼以及民事责任等各项具体规则在内的整套体系。我国反垄断法私人实施制度的相关法律条款规定得十分原则，在可操作性上存在欠缺，某些具体制度设计仍有一定不足，成为了制约我国反垄断法的价值理念真正落实的障碍，亟待进一步的细化和完善。在此过程中应当注重研究、借鉴和扬弃美国的经验，明确反垄断法实施制度的目标和功能，规则制定要具有科学性、前瞻性。

反垄断法私人实施;适格原告;证明责任;集团诉讼;民事责任

根据实施主体的不同，可以将反垄断法实施制度分为公共实施制度以及私人实施制度两种类型。公共实施由国家公共权力机构主导，表现为国家机关凭借国家财政支持，以社会公共利益为导向，依法运用职权主动保障反垄断法实施的过程。私人实施则由作为市场经济民事法律关系主体的私主体所主导。私主体依靠其自身拥有或能够掌控的资源为基础，以维护自身合法权益为根本驱动力，通过法律途径对抗其主观认定的垄断违法行为。私主体的这一基于主观个体利益的行为，客观上对反垄断法的实施起到了不可替代的推动和促进作用。私主体的范畴包括自然人、法人和其他组织三种表现形式。通常情况下，个体利益最大化是其行为的导向，“私主体起诉的动机与社会最佳的起诉动机存在着根本的差异，它们之间的偏差可能是任何方向”［1］，因而需要构建一整套完善的反垄断法私人实施制度，为私主体提供合理的游戏规则，引导私主体的法律实施行为踏上正确的轨道，符合社会整体价值取向的既定目标。

1890年，《谢尔曼法》的第7条历史性地确立了美国反垄断法的私人实施诉讼制度，首开世界反垄断法私人实施的立法先河。私人实施在美国整个反垄断法实施制度中所扮演的举足轻重的角色在世界范围内颇具特色。与之形成鲜明对比的是，就我国而言，无论是在立法层面还是在实践层面，私人实施在反垄断法实施体系中基本还束之高阁。由于我国反垄断法私人实施制度的相关法律条款规定得十分原则，在可操作性上存在欠缺，某些具体制度设计仍有一定不足，使得我国反垄断法私人实施司法实践的发展在《反垄断法》颁布之后仍旧步履维艰、进展缓慢。反垄断法实施制度的运行目标和功能主要有三个，分别是:实现对理性行为主体的最佳威慑，为垄断违法行为导致的危害后果提供救济，解释、明确反垄断法针对对象所涵盖的具体范围和反垄断法实施标准。我国目前反垄断法私人实施的现状极大地影响了反垄断法实施制度整体目标与功能的实现，成为了制约我国反垄断法的价值理念真正落实的瓶颈，细化和完善工作迫在眉睫。

一、反垄断法民事诉讼中原告的主体资格

原告主体资格的认定是法院审查受理案件所要考虑的首要因素，是反垄断法民事诉讼的逻辑起点。赋予私主体反垄断法民事诉讼主体资格，使其针对垄断违法行为拥有寻求救济的权利和渠道，是反垄断法私人实施制度得以实际运行的基础。我国《反垄断法》第50条规定:“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”依照这一条款，因垄断违法行为而遭受损失的受害主体是反垄断法民事诉讼的原告。由于该法并没有对满足适格原告要求的主体做出特殊的具体界定，根据民事诉讼一般法《民事诉讼法》第108条第1款有关“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，目前在我国反垄断法民事诉讼中，适格原告是因垄断违法行为遭受损失的直接利害关系主体。

对于具体个案如何认定“直接利害关系”，在实践中存在一定分歧。其中，争议最大的是有关直接购买主体与间接购买主体的适格原告资格问题。在现代市场经济运行过程中，产品乃至服务的市场流通包含多个中间环节，消费产品和消费性服务尤其如此，许多垄断违法行为的受害主体并不是行为主体的直接交易对象。在不存在间接购买主体的情况下，产品或服务的直接购买主体因垄断违法行为遭受直接损失，成为反垄断法民事诉讼的适格原告毋庸置疑。但如果直接购买主体和间接购买主体同时存在，就存在一个损害的分散和转嫁问题，这时是否赋予间接购买主体适格原告资格存在争议。

美国作为反垄断法私人实施制度的代表性国家，目前联邦法院损害赔偿诉讼的司法实践否认转嫁抗辩［2］，只认可直接购买主体的适格原告资格［3］。在美国，排除间接购买主体反垄断法损害赔偿民事诉讼的适格原告资格的理由，基本是单纯建立在对反垄断法实施的最佳威慑目标和功能的考虑之上。以成本效益分析为基础，对这一做法持赞成观点的人认为:首先，在复杂的商业链条中，要分析出损害出现的环节和数量是一项极为耗时费力的任务，会显著提高反垄断法私人诉讼的成本，与其实际所能够产生的在威慑效用方面的收益完全不成比例，属于社会资源的极大浪费;其次，相较于直接购买主体，间接购买主体在一个案件中涉及的利益往往要小得多，在进行行为决策时，如果预期收益过低，往往会选择不予起诉。这可能使得原本就社会整体福利而言应受追诉的垄断违法行为逃避法律制裁，不仅因未能使行为主体内化违法成本而导致威慑不足，本来因案件审理可能实现的解释明确法律的功能也打了水漂。可以看到，如此的推理论证过程明显带有边沁的功利主义(Utilitarianism)法哲学思想的色彩，整个思维的中心由始至终集中在如何以最小的成本实现最佳威慑效果之上［4］，是结果主义(Consequentialism)意识的鲜明表现。

如果单从最佳威慑角度考量，对于诸如过高索价之类的垄断违法行为，让直接购买主体享有完全的诉权，的确是较之将诉权分给无数个间接购买主体更能有效地实现诉讼经济。因为在某个垄断违法行为赔偿责任相等，即所产生的威慑效用相等的情况下，直接购买主体为胜诉所需付出的成本要比间接购买主体少得多。一方面，作为垄断违法行为主体的直接交易对象，在证明被告行为的违法性问题上，直接购买主体有着间接购买主体无法比拟的信息获知优势，这对证据收集过程极为有利。另一方面，由于直接购买主体的人数通常要比间接购买主体少很多，诉讼过程中用于组织、执行和协商方面的花费也较低，这些因素不仅会节省原告的诉讼成本，也会降低对法院的公共司法资源的消耗。然而，这种观点和做法却忽略了实际受害主体的权利，抹煞了反垄断法实施的救济功能，不仅不公平，而且无法实现其所追求的最优社会福利。

首先，现代法律制度本身就是公平正义价值的象征，其诞生的初衷便是源于人类在文艺复兴和启蒙运动期间重燃的对朴素自然法上崇高价值理念的追求。受害者因为被告违背法律并被法律给予负面评价的行为遭受了损失，就理应从行为主体处获得赔偿，这是社会公平正义的基本要求。现实经济生活里，“在一个多层次的销售链条中，转嫁垄断违法行为的过高索价并不是一种例外情况，而是一项惯例”［5］。实践中往往间接购买主体才是垄断违法行为的实际受害者。在反垄断法实施制度中，救济目标与最佳威慑目标是同等重要的，并非像某些学者所说是处于从属性第二位的［6］。否定间接购买主体损害赔偿诉权的做法，违背了现代法律的基本价值理念，是不可取的。无论所带来的结果被最佳威慑理论包装得如何冠冕堂皇，也不能掩盖这种规定本身的不合理性质。

其次，这种做法内含的错误价值宣示也会带来反垄断法实体规则的模糊，从而使反垄断法实施无法起到明确法律的作用。在进行成本效益分析的过程中，这些潜在的负面效果应被计算到成本中去。此外，直接购买主体通常与垄断违法行为主体存在着长期的商业伙伴关系，除了反垄断法案件牵涉的交易行为之外，他们往往还有着许多其他的利益联系，这些联系会成为直接购买主体在选择起诉与否的决策过程中考虑的因素。有时直接购买主体可能出于维护长远经营利益的考量而最终选择放弃维权，特别是在其成功将垄断违法行为造成的损失转嫁给下游的市场主体时，起诉的意愿更是不可避免地大大降低。在这种情况下，反垄断法实施的威慑功能会相应减弱，应该相应调低成本效益分析中的效益值。

因此，在理解、适用和完善我国的私人实施反垄断法诉讼制度时，应坚决反对排除间接购买主体赔偿请求权的做法，赋予其充分的获赔权，不应将“最大多数人的最大幸福乃是判断是非的标准”［7］奉为金科玉律，一味地追求最佳威慑。法院在审查原告主体资格时，无论是直接购买主体还是间接购买主体，只要是因垄断违法行为而遭受损失，都可认定为案件的适格原告。

此外，“直接利害关系”的要求意味着原告必须是遭受垄断违法行为侵害的实体法权利义务主体，即实质的正当当事人。这与美国反垄断法私人实施制度中的近因原则(Proximate Cause)颇为类似，引发了民间社会团体在反垄断法民事诉讼中的定位问题［8］。民间社会团体如果作为市场经济主体遭受垄断违法行为损害，无疑可以作为原告提起诉讼，但如果社会团体欲代表公共利益或者消费群体对垄断违法行为进行起诉时，就面临着可能因被认定为与垄断违法行为没有直接利害关系而不适格的尴尬境地。事实上，由于反垄断民事案件与一般的民事案件不同，垄断违法行为的损害后果往往具有分散性，不仅行为所造成的经济利益损害可能波及所有使用其产品或服务的消费主体，在垄断违法行为对竞争秩序造成破坏时，所有参与市场经济运行的市场主体都是受害方。这时由于分摊在每个受害主体身上的个体损失较少，私主体就可能缺乏提起诉讼的动力。鉴于此，有的国家就允许社会团体提起反垄断法禁令诉讼。考虑到反垄断法民事案件的特殊性，发挥社会团体在维护竞争秩序方面的作用，我国的反垄断法私人实施制度也应当在反垄断法民事禁令诉讼案件中赋予社会团体适格原告资格，允许诸如消费者协会、行业协会等的社会团体提起反垄断法民事诉讼，诉请要求行为主体停止违法行为。

二、反垄断法民事诉讼中的证明责任

在美国反垄断法私人实施民事诉讼中，法院做出判决需要予以明确的事项主要有三项:被告是否从事了垄断违法行为，原告是否遭受损害或者面临损害威胁，以及该损害或损害威胁与被指控的垄断违法行为之间是否具有因果关系。依照原告提起的不同诉讼请求类型，美国反垄断法在垄断违法行为的行为后果事项上有相区别的证明要求。根据《克莱顿法》第4条的规定，对于三倍损害赔偿诉讼，私主体的诉讼请求得到法院认可的前提是，证明被告的行为实际使其遭受了“商业或财产”上的损害。这里所指的损害必须是现实存在的，而不能仅仅是基于一种主观推测。这与私人实施禁令诉讼的要求不同，后者原告只须证明由于被告的垄断违法行为使其相关合法利益存在遭受损失或损害的威胁即可［9］。

在我国，与美国反垄断法私人实施制度区分禁令诉讼与损害赔偿诉讼的规定不同，根据《反垄断法》第50条的规定，私主体提起反垄断法民事诉讼，要成为适格原告必须是已经实际遭受损害的当事主体，仅因受到损害威胁为由提起诉讼，不满足适格条件。很明显，这是考虑到我国现实国情的折衷做法。一方面，从法院的角度来说，相较于受威胁标准而言，遭受实际损害的要求更具有客观性，易于法院在实践中予以把握，在某种程度上符合目前我国法院系统在反垄断法实施初期对反垄断法民事诉讼缺乏经验的现状。另一方面，站在私主体的角度分析，受实际损害的要求使原告在反垄断法民事诉讼中要承担相应的举证义务和证明责任，一定程度上可以抑制盲目或者恶意诉讼［10］，减少对有限司法资源的无谓消耗。然而这种完全一刀切的规定存在一定的弊端。有时在垄断违法行为的行为初期，虽然并没有明显的实际损害发生，但竞争秩序已经遭到破坏，这时如果不及时制止垄断违法行为，继续放任其发展，就会导致破坏程度进一步扩大。在这一问题上，我国可参考美国的做法，对于仅要求禁令救济的私主体，只要求对遭受损害威胁的这一事实承担证明责任。

三、反垄断法民事诉讼中的集团诉讼

在我国的《民事诉讼法》中，与美国的集团诉讼有着某些共通性的是该法第54条和第55条规定的代表人诉讼。从司法运行的实际状况来看，我国的代表人诉讼实际并没有像美国的集团诉讼一样在解决群体性纠纷方面发挥特别大的作用。主要原因之一在于我国对代表人的权利限制得过于严格，代表人诉讼案件的判决约束力太弱。无论是人数确定的代表人诉讼还是人数不确定的代表人诉讼，在没有得到特别授权的情况下，代表人不能行使涉及实体权利的诉讼权利。

作为一项正式严谨的司法活动，诉讼程序有着高昂的成本需求。对原告及其律师来说，为完成调查、取证和出庭等工作所投入的时间、精力和资本是一笔不菲的开支，对整个社会而言，诉讼所占用的大量公共司法资源也是一种成本的消耗。这往往在案情复杂、牵涉面广的反垄断诉讼中表现得尤为明显。私主体进行反垄断诉讼的核心驱动力是对反垄断法实施救济目标与功能的追求，对于诉讼的过程和结果可能产生威慑行为主体和解释明晰法律的功能，私主体通常并不关心。虽然不能否认公益诉讼在反垄断法民事案件领域的存在，但并不是反垄断法私人实施的主体构成部分。对大多数理性经济人而言，在考虑起诉与否的决策过程中，所做的成本效益分析往往只会将可能获得的法律救济计算为收益，而将提起诉讼可能导致的威慑行为主体和明确法律规则的正外部性社会效果排除在收益的范畴之外。这可能导致当事主体所计算的收益值较社会整体收益偏低，使得某些原本对社会整体而言收益大于成本的案件，在其看来却是得不偿失，从而放弃起诉。在计算成本时，私主体通常也只会考虑其自身自掏腰包花费的成本，不会考虑诉讼行为所带来的社会成本这一负外部性效果，这时就可能出现当事主体计算的成本较社会整体成本偏低的情况，导致社会资源在不效率的诉讼中浪费。这两方面因素的综合作用使得私主体的决策可能完全偏离社会福利最大化的轨道。

集团诉讼则可以很好地改善这一困境，其一次性彻底解决纠纷的模式，使大量纠纷得以集中解决，更有利于实现最优社会福利。将传统经济学的成本控制理论运用于诉讼领域就可以知道，诉讼成本存在着一个规模效应的问题。原告及其代理律师通过集团诉讼可以最大限度地实现信息、资源的共享和有效利用，一方面可以降低诉讼成本，另一方面可能因为证据收集的充分性和策略使用的集思广益，使得同等条件下获得赔偿的几率提高，或者赔偿本身的价值增加，这就使单个理性经济人的成本收益分析结论能够尽可能地接近社会整体的实际情况。

我国在完善反垄断法代表人诉讼制度时，可学习并借鉴美国集团诉讼制度的相关经验，在代表人权限以及案件约束效力等问题上向集团诉讼靠拢，创造条件扩大制度的适用范围，更好地发挥其积极作用。同时，我国也应借鉴美国在集团诉讼中强调法官职权的做法，加强法官对集团诉讼的干预，以克服集团诉讼的固有风险，保障当事人的权利。具体而言，可以授权法官决定是否同意成立集团诉讼，是否批准向集团诉讼发出通知的形式和内容，审查和了解协议是否公平合理，以及规定法官可以决定律师费、监督和解金的分配等等。

四、反垄断法的民事责任体系

我国《反垄断法》有关垄断违法行为民事责任的规定仅有十分简单的一条。《反垄断法》第50条规定了垄断违法行为主体应向遭受损失的受害主体承担民事责任，但对责任的承担方式、责任确定程序等关键问题均未言及。因此，在目前我国司法实践中，反垄断法民事责任制度的相关具体问题只能适用我国民法以及民事诉讼法的一般规定，这一制度设计没有考虑到反垄断法私人实施民事诉讼具有的众多与一般民事诉讼不同的特点。

在反垄断法民事责任的问题上，着重需要研究的是损害赔偿民事责任形式，我国民法体系中的损害赔偿民事责任原则上是一种传统大陆民法意义上的补偿性质责任。惩罚性的损害赔偿是例外，仅仅在《消费者权益保护法》、《侵权责任法》、《食品安全法》以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等规定中有所体现。笔者认为，我国反垄断法的民事责任制度应对一般性的民事补偿性责任的规则做出一定的修正，但又区别于惩罚性损害赔偿。

首先，为了适应垄断违法行为日趋隐蔽，危害后果往往分散且不易察觉，以及反垄断法民事诉讼案件复杂耗时的特点，鼓励加强我国市场主体的维权意识，可率先在反垄断法领域设立有别于一般民事赔偿补偿性的责任制度，在损害赔偿的额度上有所突破。因为反垄断法实施过程所达成的威慑行为主体以及解释明确法律规则的效用，实际上是一种经济学意义上的公共产品(Public Good)，所以有必要在制度设计中设置一定的利益驱动引导机制，赔偿额度的调整即是行之有效的方式之一。

其次，在提高损害赔偿额度时，应摈弃将这种额度突破建立在单纯关注如何更好地实现对行为主体的最佳威慑的基础之上的做法，应更多地强调站在受害主体的角度思考问题。损害赔偿额度的确定主要应考虑对私主体的起诉意愿的影响，在正确引导私主体积极维护自身合法权益的同时，注重避免某些机会主义者对私人实施制度的恶意滥用。具体而言，在赔偿额度确立方面，我国应注意避免使用美国饱受诟病、僵化的绝对三倍损害赔偿规定，转而设置灵活浮动的额度确定规则，赔偿的具体数额由法院在审理案件时综合各方面因素予以确定，原告可以就此问题提出自己的主张，但须在庭审过程中进行举证和说明，以此降低某些别有用心的市场主体利用这一制度进行恶意诉讼的动力。法律可以规定一些提高赔偿金额的原则性条件，例如对某些波及范围广、牵涉众多消费者利益、损失分散的案件，或者受害主体存在客观上难以实际证明或计算的财产或非财产性损害的案件，以及原告为诉讼耗费了大量无形机会成本的案件等等，规定法院可以酌情判决提高赔偿金。

换言之，笔者建议在我国反垄断法私人实施中设置高于受害主体所能够证明的实际损失的损害赔偿，依据的主要理由并不在于经济分析法学派的最佳威慑理论。因为在考虑确定私人实施损害赔偿额度的问题时，贝克尔提出的最佳威慑经济学理论模型并不适用。贝克尔理论的前提条件在于，处罚程度的强弱与处罚几率大小成反比［11］。虽然这样的逻辑在公共实施的条件下可以成功适用，但在私人实施领域情况则完全不同。在私人实施时，对违法主体的制裁很大程度上就是损害赔偿，制裁力度的加大实际上意味着赔偿金额的增加，会导致私人实施的可能性同时提高，此时不仅贝克尔所设想的社会福利的最优无法实现，而且直接带来的是过度威慑的发生［12］。在存在完备的公共实施的前提下，私人实施制度的主要功能在于对受害主体利益的救济补偿，其次是在案件审理过程中客观实现的解释、明确反垄断法规则的功能，以及行为救济方式可能实现的恢复受损竞争秩序功能。私人实施的制度设计应主要围绕这些出发点展开。私人实施对行为主体产生的威慑效用主要体现在对公共实施不足的弥补和制约上。事实上，如果损害赔偿的目的单纯是为了实现最佳威慑，那么通过调整公共实施的处罚力度和方式就可以更轻松地实现，私人损害赔偿诉讼的存在反倒徒增了法律实施的成本。在笔者的建议中，法院判处被告支付给原告的数额超过原告所证明的实际损失范围的赔偿金，在性质上并不是传统英美普通法严格意义上的惩罚性损害赔偿(Punitive Damages or Exemplary Damages)［13］，其目的并不主要在于惩罚和威慑行为主体，而在于积极实现对受害主体的有效救济。

当然，站在垄断违法行为主体的角度，向受害主体支付赔偿金意味着财产利益的损失，客观上会对其产生一种威慑效果。在既存在公共实施又存在私人实施的反垄断法案件中，为了避免因威慑过度导致实施不效率，在公共实施程序里确定罚金和罚款额度时，应当基于最佳威慑理论将被告已经或将向受害主体支付损害赔偿金的情况考虑在内。

最后，与此制度相配套，我国也应借鉴美国的做法，规定胜诉原告有权要求被告向其支付所花费的合理的律师费以及其他相关的必要诉讼开支。在诉讼可获赔偿额能够大致估算的情况下，这可减小原告起诉时的顾虑，推动反垄断法私人实施的制度运行，实现既定的目标和功能。当然，胜诉的被告不能拥有这项权利，这一点十分重要，否则可能导致众多受害主体因顾虑诉讼风险太大而打消起诉维权的念头，最终只有那些原告经济实力雄厚或者原告有十足胜诉把握的案件才会起诉。

五、结语

反垄断法私人实施制度是一个包含关于适格原告主体资格、证明、集团诉讼以及民事责任等各项具体规则在内的整套体系。顺应世界各国越来越关注私人实施在反垄断法实施中的价值的趋势，研究、学习、借鉴和扬弃美国经验，在我国构建完善的反映反垄断法私人实施特殊性的体系化制度，才能促进实现反垄断法实施制度整体目标与功能，推动反垄断法价值理念的真正落实，为我国新型经济发展模式的构筑，以及我国国民经济的健康稳定奠定坚实的基础。

［1］Steven Shavell.Foundations of Economic Analysis of Law［M］.Cambridge，Massachusetts:Harvard University Press，2004.401.

［2］Hanover Shoe，Inc.v.United Shoe Machinery.Corp.，392 U.S.［Z］.1968.481.

［3］Illinois.Brick Co.v.Illinois，431 U.S.［Z］.1977.720.

［4］Jeremy Bentham.Principles of Penal Law［A］.John Bowring(ed.).The Works of Jeremy Bentham(vol.1)［C］.1962.365 －580.

［5］Robert G Harris，Lawrence A Sullivan.Passing on the monopoly overcharge:a comprehensive policy analysis［J］.University of Pennsylvania Law Review，1979，128:275.

［6］Richard A Posner.Antitrust Law(2nd ed.)［M］.Chicago:University Of Chicago Press，2001.266.

［7］Jeremy Bentham.A Fragment on Government［M］.Montague F C(ed.).Oxford，1891.93.

［8］Associated General Contractors，Inc.v.California State Council of Carpenters，459 U.S.［Z］.1983.519.

［9］柳镭.美国反垄断法私人实施制度［J］.西南石油大学学报(社会科学版)，2011，13(5):55 －56.

［10］Preston R McAfee，Nicholas V Vakkur.The strategic abuse of the antitrust laws［J］.Journal of Strategic Management Education，2004，1:3.

［11］Gary S Becker.Crime and punishment:an economic approach［J］.Journal of Political Economy，1968，76:169.

［12］William M Landes，Richard A Posner.The private enforcement of law［J］.Journal of Legal Studies 1975，4:1.

［13］Civil Code § 3294［Z］.

Optimizing Private Anti-trust Enforcement in China

LIU Lei
(Hunan Institute of Science and Technology，Yueyang，Hunan 414000，China)

Private anti-trust enforcement is an interrelated system comprising specific rules about plaintiff's qualification，burden of proof，class action and civil liability.The part of China's private antitrust law that regulates antitrust enforcement only consists of very principal provisions，and a lack of operability exists.Some specific design of it is insufficient.This constitutes an obstacle that obstructs the realization of antitrust law's values and needs further refinement and improvement.During the process，special attention should be directed to the experience of the United States，and relevant lessons should be carefully researched.A clear understanding of the objectives and functions of the antitrust enforcement is also needed.Rules should be formulated with a scientific and forward-looking perspective.

private anti-trust enforcement;plaintiff's qualification;burden of proof;class action;civil liability

D912.29

A

1674－0297(2012)02－0035－05

2011－10－03

柳 镭(1987－)，女，湖南长沙人，湖南理工学院教师，法学硕士，主要从事经济法研究。

(责任编辑:张 璠)