论商品房预售中的几个法律问题*

张红娜

(中国政法大学研究生院，北京 100088)

论商品房预售中的几个法律问题*

张红娜

(中国政法大学研究生院，北京 100088)

自1982年住房改革以来，我国房地产业发展很快，商品房预售成为房屋买卖中的重要方式，随之出现的法律问题逐渐增多。商品房预售合同的性质、由此产生的预购方的权利以及预售商品房登记的性质问题，乃是其中最基本的问题。

商品房预售;期待权;不动产买卖合同

自1982年住房改革以来，我国房地产业逐渐发展，目前发展形势“如火如荼”。但城市居民越来越多，房屋仍然供应不足。商品房预售就是在房地产业发展的过程中出现的，它的出现具有必然性。为此，法学界曾经兴起过大讨论，争论最大的就是商品房预售的存废。当今的社会住房形势已经给了我们答案∶显然，商品房预售是不可能废止的。然而不容忽视的是，商品房预售过程中确实存在很多问题，其中涉及政策问题、社会问题等，并不是法律所能够完全解决的。即便如此，从法律的视角来探究并解决商品房预售过程中存在的问题还是很有必要的，因为有些政策问题和社会问题也是可以转化为法律问题予以公平解决的，以达到维护社会公平、均衡保护各方当事人利益的目的。本文主要讨论商品房预售合同的性质、由此产生的预购方的权利以及预售商品房登记的性质问题。

一 商品房预售合同的性质

(一)商品房预售的基本概念

商品房，是指由开发商进行综合设计、建设后用于出售的住房、商业用房，以及其他用房的不动产房屋［1］。它的特征在于∶第一，它是一种商品，具有商品的全部属性;第二，它是不动产，具有法律上物的属性。

商品房预售，又称期房买卖，是指预售方将正在建设中的房屋预先承诺出售给承购方，而由预购方预先交付相应的定金或房款，并约定在未来确定的日期将竣工房屋交付给预购方的一种法律行为［2］。商品房预售制度起源于香港，俗称“卖楼花”。其特征主要有∶第一，商品房预售的是在建的房屋，并不是现成的房屋。第二，商品房预售行为是一种远期交易行为，交易双方并不是即时交货以完结交易，而是在合同中约定在未来某一时间交货。第三，具有较强的国家干预性。因为房地产商卖给预购方的只是一种承诺，并没有现成的房屋，所以法律需要对预售的所有环节都加以详细规定，以降低交易风险［3］。

商品房预售合同，是指取得商品房预售资格的预售方在商品房建设尚未完工，即商品房尚未现实存在的情况下，与预购方约定在未来确定日期将竣工后的商品房交付给预购方，而由预购方预先交付价款的房屋买卖合同。

(二)商品房预售合同的性质

商品房预售合同明显不同于承揽合同［4］，这点几乎没有疑义，故在此不做具体分析。通常认为商品房预售合同是以建成后的房屋为标的，因此其属于买卖合同的范畴;但商品房预售合同并非完全等同于一般买卖合同。可见，学界对商品房预售合同的性质，还存在诸多意见分歧与理论争鸣。

1.商品房预售合同是否属于预约合同?

合同有本约与预约之分，两者的性质及效力皆不相同。从概念上讲，预约是指当事人约定将来订立一定合同(本约)的契约，本约则是当事人因履行该预约而订立的契约。预约的权利人仅可以请求对方履行订立本约的义务，而不得直接依照预约而请求履行本约的内容。商品房预售合同究竟是预约还是本约呢?有的学者认为商品房预售本是交易的预约行为，商品房预售合同就是未来商品房买卖合同的预约。然而也有学者认为商品房预售合同属于本约范畴，因为其内容相对比较完整［5］。

笔者倾向于将商品房预售合同视为本合同。因为商品房预售合同订立之时，作为该合同标的物的房屋尚未建成，换言之，标的物并非现实存在，所以合同上带有预售的字样。但由此并不能推导出商品房预售合同就是预约合同。一般认为，认定合同性质的主要根据并不是合同的名称，而应是合同内容。在商品房预售合同中，合同售购双方当事人关于房屋的地理位置与大小、房屋的交付期限与质量、价款的交付期限与方式、违约情形与责任等都有明确的、完整的规定。双方当事人完全可以按照商品房预售合同的内容直接履行，并按照相应合同规定办理房屋产权过户登记手续，达到双方的交易目的进而结束交易。在这个过程中，当事人没有必要在商品房预售合同之后再订立一个房屋买卖合同。可见，将商品房预售合同当做预约是不合理的。明确商品房预售合同的性质不仅有利于辨明法理，更重要的是其对司法纠纷的解决具有指导意义。假如商品房预售合同是预约合同，那么会造成以下后果∶首先，为了实现交易目的，预售方与预购方双方必须在商品房预售合同之后再签订一个商品房买卖合同，这无疑加重了当事人的负担;其次，在一方当事人违反商品房预售合同规定时，另一方当事人只能要求其承担缔约过失责任而非违约责任，这直接损害了守约方的利益。可见，上述后果无论对于预售方还是预购方，均属不利，更无助于商品房预售合同纠纷的顺利解决［6］。

2.商品房预售合同是否属于分期付款的买卖合同?

分期付款买卖合同是指当事人双方约定，出卖人将标的物预先交付给买受人，买受人在取得标的物后尚需分期给付价金的买卖合同。其根本特征是∶买受人按照约定在受领标的物后分期分批向出卖人付清总价款。分期付款买卖一般用于房屋及高档耐用消费品的买卖中。

仅仅通过上述概念比较，便可看出商品房预售并不属于分期付款的买卖合同范畴。后者与商品房预售存在重大区别∶首先，两者的制度功能不同。分期付款买卖合同的功能在于解决买方暂时资金不足的的问题，在买方支付全部价金前就将标的物交付其使用，实现物尽其用;而商品房预售合同的功能在于解决预售方资金不足的问题，在房屋建成前就预先将房款收集起来投入房屋建设，实现资金有效流转。其次，两者的标的不同。作为分期付款买卖合同标的物的房屋必须在合同生效后就交付给买方，这也正是买方的合同目的。所以，分期付款买卖合同中的房屋必须是现实存在的房屋。但在商品房预售合同中，作为标的物的房屋尚在建造中，并非现实存在的房屋。最后，两者的付款方式不同。分期付款买卖合同的买方在接受房屋后，需要依合同约定按期向卖方支付相应价款。但在商品房预售合同中，预购方有两种选择∶订立合同时一次性支付全部价款，或者在订立合同后、取得房屋前分期支付价款。即使预购方选择了第二种方式，这种情况下的分期付款行为也不同于分期付款买卖合同中的分期付款行为∶前者是取得房屋之前的分期付款，而后者是取得房屋之后的分期付款。可见，商品房预售合同和分期付款合同是两个实质不同的概念，不可混淆［7］。

3.商品房预售合同是否属于附期限的买卖合同?

附期限的买卖合同是指以将来确定发生的事件作为买卖合同发生效力的条件的买卖合同。其特点是买卖合同签订后距离合同生效还有一定期间。

在商品房预售合同中，在合同签订到房屋交付之间也存在一定的期间，但此期间非彼期间，不同于附期限(解除期限或者延缓期限)的合同中的期间［8］∶其一，假设交房期限就是解除期限。那么，在交付房屋之前，商品房预合同已经依法成立并且发生了法律效力;但在交付房屋后，商品房售合同即终止了法律效力。一般而言，预售房交付房屋时往往并不交付房产证等证件，房屋交易并未完结。如果此时就将商品房预售合同的效力终止，无疑损害了预购方的利益。其二，假设交房期限就是延缓期限。那么，在交付房屋之前，商品房预售合同虽然已经成立，但还没有发生法律效力;只有在房屋交付后，该预售合同才发生法律效力。由此，在交付房屋前预售方要求预购方支付一定的定金或房款的做法就缺乏法律依据。所以，商品房预售合同并不是附期限的买卖合同。至于商品房预售合同中的“期限”的性质，我认为其与该预售合同的法律效力无涉，它只是一种履行期限，是当事人履行义务的时限。

二 商品房预售中预购方所享权利的性质

在商品房预售合同生效后，预购方享有怎样的权利呢?按照商品房预售合同的规定，具备商品房预售资格的预售方将建设中的商品房出售给预购方，并约定在未来确定的时间，将竣工的房屋转移给预购方所有，而由预购方预先交付价金。由此可见，预购方取得的是在一定期限届至时获得房屋所有权的权利。对于这种权利，学者们也是各持己见，主要有物权说、债权说和期待权说。

物权说认为，在商品房预售合同生效后，预购方取得的是对未来房屋的物权。因为∶第一，虽然作为标的物的房屋还没有建好，但预购方已经合法取得了物权，只不过物权的行使要等到房屋建成后。第二，预购方取得的权利可以转让和设定抵押，这也映射了该权利的物权属性。该说的反对者提出反驳意见∶第一，所有权是一种既存的现实权利，具有强烈的排他性。而在商品房预售合同生效之时，房屋尚未存在，难以说明如何具备排他性。另外，如果承认预购方在预售合同生效时就取得未来房屋的所有权，那么在房屋建成之时，预购方应即时、自动取得房屋所有权，即预购方成为了房屋的第一个所有者，属于原始取得。而依据买卖合同的性质，必须存在先后两个所有者∶第一个所有者将所有权让渡给第二个所有者。第二，建设中房屋所有权的归属也决定着风险负担。在买卖合同中，所有者承担着标的物意外灭失的风险。如果建设中的房屋归预购方所有，则其要承担标的物意外灭失的风险。这无疑加重了预购方的合同负担。第三，如果在预售合同生效后就将建设中的房屋所有权直接归属于预购方，对开发商也是不利的。因为在预售合同生效后，预购方可能并未完全给付房款。如果此时预购方拒付房款，预售方就不能对房屋主张物权请求权，只能主张债权请求权，由物权变为债权，请求力大大减弱［9］。

债权说认为，上面我们已经将商品房预售合同的性质定性为不动产买卖合同，那么必然由买卖合同产生债权债务，预购方享有的自然是债权。这种说法是符合民法理论逻辑的。反对者则认为，虽然商品房预售合同是不动产买卖合同，但是它不同于一般的买卖合同，它的标的物是尚未完成的不动产房屋，所以它所适用的规则也应不同于一般债法规则。

期待权说认为，通过商品房预售合同，预购方取得了对未来房屋所有权的期待权。一般而言，只要预购方履行了合同规定的义务并按照规定办理了过户登记手续，预购方便能在未来确定地取得房屋的所有权。为了保护预购方的期待权，法律规定了预告登记制度。预购方可以在预售合同生效后，去登记机关办理预告登记手续。登记行为本身就是一种公示方法，对商品房进行预告登记后，预购人的期待权便具有对抗第三人的效力。相应地，预售方不得再将房屋卖与他人，一屋多卖行为无效［10］。

笔者赞同期待权说。台湾学者王泽鉴先生认为，“所谓期待权者，系指因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之地位”［11］。对于期待权的性质，德国联邦最高法院称期待权为与完整权利“类似的权利”，是“所有权的预备阶段”，期待权“与所有权相比并非异质，而是同质之模型”。据王泽鉴先生的说法，期待权“自消极意义言，取得权利之过程尚未完成，权利尚未发生;自积极意义言，权利之取得，虽未完成，但已进入完成之过程，当事人已有所期待”［12］。因此，王泽鉴先生认为期待权跨越物权和债权两个领域，兼具债权与物权特性［13］。一方面，期待权是“物权”，但其具有债权上之附从性，而不是完整意义上的物权。物权是一种绝对权，物权人的所有权具有直接的占有、使用、收益、处分四项权能;与之相对地，期待权人显然不能像物权人那样行使对物的权利。因为期待权所指向的标的物尚未完成，期待权的行使只能借助于他人的协助才能实现，具有债权的附从性。另一方面，期待权是“债权”，但并非典型意义上的债权。期待权具有债权的附从性，债权人的权利需要借助于债务人的协助才能实现。但期待权作为债权，却同时具有物权的某些特性。最近出现了所谓物权债权化和债权物权化趋势，期待权便是适例［14］。

三 商品房预售过程中预告登记的性质

《城市商品房预售管理办法》第10条规定∶“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当在签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理登记备案手续。”《城市房地产管理法》第44条第2款规定∶“商品房预售方应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”《城市房地产开发经营管理条例》第27条第2款规定∶“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。”

由上述规定可知，我国法律实际上规定预告登记为商品房预售合同的生效要件。学界有人赞同该观点，但也有人认为预告登记非商品房预售的生效要件，而是预售买卖合同生效后的登记备案［15］。这就涉及商品房预售合同生效后预购方取得的权利的性质问题。如果说商品房预售合同生效后，预购方取得的是商品房的所有权(物权)，那么该登记可能是生效要件，也可能是对抗要件;如果商品房预售合同生效后，预购方取得的是要求房地产商交付房屋的请求权(债权)，那么该登记必定不是预售合同的生效要件，否则与债法上“意思自治”的理论不符;如果商品房预售合同生效后，预购方取得的权利介于物债之间，则就另有一番说法。

通过第二部分的分析，我们知道预购方的权利实际上是一种期待权。通过预售合同，预购方取得对竣工后房屋所有权移转的期待权，并且这种期待权应当具有对抗第三人的效力。由此可见，预售合同就使预购方取得了对未来房屋所有权的期待权，预告登记只是期房公示方法而已，是使期待权产生了对抗第三人的效力，乃是登记对抗，而非生效要件。

尤其要注意的是，此处的预告登记与《物权法》上预告登记是不同的。我国《物权法》第20条规定∶“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障未来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”本文中的预告登记和上述条款中的预告登记并非一样，其区别有二∶一是前者的对象是未来的房屋，后者多是指现实房屋;二是前者登记之后到申请房屋所有权移转登记之间的期间特别长，根据房屋施工情况，少则二三年，多则五六年，并不能受三个月期间的限制。

综上所述，商品房预售合同从概念上容易与预约合同、分期付款的买卖合同、附期限的买卖合同相混淆，并且预购方权利与预告登记的性质存在争议。这种局面的成因在于我国目前相关法律法规的欠缺与不完善，既存法条的可操作性有限。实践中商品房预售合同中的法律问题多种多样，仅依据《合同法》中买卖合同制度和《物权法》中的登记制度尚不足以保护预购方的利益，亟待更具有针对性的法律制度进行规范。因此，在借鉴发达法域的先进经验的基础上，我国理论界与实务界应结合我国国情对商品房预售问题进行深入研究与探讨，以期尽早确定并完善我国相关法律制度。

［1］陈耀东.商品房买卖法律问题专论［M］.北京:法律出版社，2003.

［2］符启林.商品房预售法律制度研究［M］.北京:中国政法大学出版社，2002.

［3］［6］［7］魏建峰.商品房预售若干法律问题研究［D］.武汉:武汉大学硕士学位论文，2004.

［4］王家才.完善我国商品房预售制度的法律思考［D］.重庆:西南政法大学硕士学位论文，2007.

［5］杨明刚.预售房屋合同探微［J］.法学，1994，(5).

［8］［9］［14］罗青.商品房预售合同法律性质研究［D］.重庆:西南政法大学硕士学位论文，2007.

［10］王利明.试论我国不动产登记制度的完善(下)［J］.求索，2001，(6).

［11］王泽鉴.民法学说与判例研究(第1册)［M］.北京:中国政法大学出版社，2005.

［12］林敏.对预售商品房抵押的探讨［J］.律师世界，2000，(3).

［13］申卫星.所有权保留买卖买受人期待权之本质［J］.法学研究，2003，(2).

［15］金毅.预售商品房合同研究［D］.苏州:苏州大学硕士学位论文，2006;蒋少华.商品房预售制度若干问题研究［D］.苏州:苏州大学硕士学位论文，2004.

(责任编校:简子)

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1008－4681(2012)01－0076－03

2011－11－22

张红娜(1987－)，女，河北南宫人，中国政法大学研究生院民商经济法学院硕士生。研究方向∶民商法。