宪法对涉及国际关系的防务问题的规制作用研究*

蔡晓阳

(西北民族大学法学院，甘肃 兰州 730030)

宪法对涉及国际关系的防务问题的规制作用研究*

蔡晓阳

(西北民族大学法学院，甘肃 兰州 730030)

目前宪法及其实践活动对涉及国际关系的防务问题的规制作用极为薄弱。但无论是从政治问题还是从国家利益的角度，宪法都有足够的理论依据限制政府进行涉及国际关系的防务行为。滋生于民主制度的“多数的暴政”是妥善行使涉及国际关系的防务权力的最大现实威胁。因此宪法必须对涉及国际关系的防务问题加以规制。国际法和一些外国宪法制度对防务问题都有不同程度的规制。从国家利益出发，可以对防务权的宪法限制进行一系列改良。

防务;宪法;国家利益;规制作用

防务问题历来被视为政治问题，尤其在涉及国际关系的情况下各国往往排除法律对防务问题的规制。这一点对作为国家根本大法的宪法也不能例外。就连以民主和法制见称的美国，自杰斐逊时代至今，美国总统未经国会宣告而进行战争的行为屡见不鲜。目前仍让人记忆犹新的美伊战争就是最好的例证。

各国宪法其实都对防务问题有所规定，确立了处理防务问题的一般原则，并根据权力分立原则对权力进行具体的配置，以确保防务权力由不同的国家机关共同履行。行政机关在该问题上掌握了较大的自由处置的权力［1］。然而这就造成了在防务问题上立法机关的作用实际上主要是监督和规制行政机关，其地位较为被动;而司法机关的司法审查作用被明显弱化。宪法对有权国家机关不当行使防务权力的行为无法有效规制。可见，目前宪法及其实践活动对涉及国际关系的防务问题的规制作用极为薄弱。本文仅在这种情况下对宪法规制涉及国际关系的防务问题的理由和措施进行初步研究。

一 宪法规制涉及国际关系的防务问题的理论依据

美国联邦最高法院曾在1863年就林肯使用战争权的合法性作出裁决。然而在越南战争期间，联邦最高法院一直回避审查对越南战争合法性提出的质疑，并且不顾强有力的反对意见，认定在海外使用武装力量属于政治问题［2］。而民众更为熟知的是行政机关以国家利益回应对防务问题的质疑。国家利益和政治问题似乎早已成为了有权国家机关肆意处理防务问题的护身符。而法律在这方面却早早地被排除在外。那么国家利益和政治问题真的能排除宪法对涉及国际关系的防务问题的规制吗?

国家利益(national interests)理论是美国在冷战过程中为明确自己的国家安全战略发展的学说。它以地缘政治为基础，以现实主义的思想为特征，通过分析国家利益，以及进一步分析威胁来源及程度、可动用的战略资源，形成国家安全战略［3］。国家利益的内涵大体包括领土完整、主权独立、经济利益、文化利益、国际地位五个方面。前三者是民族国家的最低生存要求，其绝大部分国家需要构成了国家安全的主要内容。

国家利益毫无疑问是国家政治行为的动因。国家的军事行为，包括涉及国际关系的防务行为，也必然是受了国家利益的驱使，其最根本的目的必然是积极地实现或消极地保护国家利益。而连接防务行为与国家利益的轴承就是国家主权。如果说实现国家利益的防务行为的权力依据是什么，那就一定是国家主权。

主权被公认为是国家的最高权力，也是最根本的权力。而全体公民通过宪法这一最根本的社会契约组建了政府，又通过宪法这一授权书委托政府代人民行使国家主权;政府也可以更精确地表述为国家机关。由于政府是依据宪法组成的，所以政府的一切行为都应当在宪法的规制范围内。而不论对政治这一概念如何界定，它都必然远远大于政府所从事的行为。政府的行为只是政治的一个组成部分。因此，作为政治问题的政府行为应当在宪法的规制范围内。而从国家利益的角度来说，政府行使国家主权进行防务行为，从而实现国家利益。由于国家主权是人民通过宪法授权给政府的，所以政府行使国家主权不得超越宪法的授权范围。无论是国家利益还是政治问题，都远不能成为政府摆脱宪法规制进行防务行为的理由，而恰好相反，可以为宪法规制政府的防务行为提供理论依据。

二 宪法规制涉及国际关系的防务问题的现实必要性

在民主国家，哪怕再强势的行政机关、国家元首或政府首脑，都要以民意作为基础。似乎国家本身的民主制度就是防务权力牢不可破的最后一道枷锁。

而不论何种民主政治，其运行依然要在不同程度上依赖政治精英。哈罗德·D·拉斯韦尔曾极端地怀疑政治精英的政治人格。“一个充分发展的典型政治人格总是以公共利益为名，在充满公共事物的世界中实现他的命运。他总是打着集体利益的旗号，把私人动机转移到公共事物上面。”［4］以上论断提出了一种可能性，即政治精英出于非完全为国家利益的考量，通过某种手段左右民众的思考和意志，进而采取防务行为。政治精英借“多数的暴政”［5］推行自己意志下的防务行为，在程序上看很可能是合法的，甚至形式上是完全民主的。但这种行为有悖于民众的独立思考和独立意志，也很可能实质上背离了作为全体公民共同利益的国家利益。众所周知，被认为卓越地结合了演说能力和组织能力的希特勒作为一个鼓动家，在这方面是一个很具代表性的例子。不仅希特勒，与其相对的反法西斯英雄罗斯福也曾左右民意进行战争。根据脱密档案，罗斯福在截获日军情报后放任其偷袭珍珠港，牺牲了大部分驻珍珠港的舰只，换来了宣战决议的通过和民意的支持。

民众可能无时无刻不在各种利益集团的政治精英通过宣传等方式的潜在操控之下，民意可能无时无刻不在被左右。尽管政治精英的考量可能是正义的，甚至是完全符合国家利益的，但政治精英的军事能力毕竟有限，也不可能改变自身职权以直接影响战争的战术层面。即使出于以上目的，在战事开始后，战争也必然以一种速度与政治精英的控制渐行渐远。魏玛共和国政府和美国政府在当时民主制度都相当完善，却完全无法避免政治精英操控民众意志的情况。即使现在，这种情况在任何一个民主制国家也都无法避免。这个民主制度下潜藏的野兽无疑是妥善行使涉及国际关系的防务权力的最大现实威胁。防务问题，尤其是涉及国际关系的防务问题，关系着最根本的国家利益。所以，如果人民无法总是对此作出最理智的判断，宪法就必须担负起规制防务行为的重任。这种以其他方法难以避免的威胁就是宪法规制涉及国际关系的防务问题的现实必要性。

三 对防务权力的现有宪法限制规定和措施的评析与改良意见

(一)国际法有关武力行为的规定

国际法可以算是广义的宪法，以维护全人类的共同利益为目的宣扬了一些普世价值，应当贯彻于宪法中，对各国宪法都有重要意义。《联合国宪章》第二条第二款规定，除非自卫，战争是非法的。而《联合国宪章》第二条第四款进一步规定禁止使用武力或威胁使用武力以损害另一国的领土完整或政治独立，或者为了其他有违联合国宗旨而使用武力或威胁使用武力。这就明确了传统侵略形式和间接侵略违法，使近年来传统侵略和间接侵略大幅减少［6］。而现在的国际武力冲突多趋向于对他国国内武装冲突的干涉。

而《联合国宪章》没有明确规定对国内事务的外部干涉，甚至对另一国内战的武力干涉问题。在一国内部武装冲突仅是叛乱的情况下，传统国际法不禁止一国向另一国现政府提供武器，培训或指导其军事人员，甚至参与现政府在其国内的军事行动或支持其军事力量;而没有现政府邀请或同意，在另一国为军事行为则侵犯了该国的自治、政治独立和领土的不可侵犯。对反叛的暴乱团体的外国支持都将被认定为针对该国的战争行为。而当叛乱发展为内战时，也即现政府失去实质上的统治地位而不再是事实上的“政府”时，传统国际法禁止对任何一方的任何军事支持。外国以军事力量援助内战中的任何一方，都可能违反传统的不干涉原则。不涉及武力使用的援助，如提供咨询、出售武器、出售战略资源或提供财政援助，也违反了在许多联合国会议和其他国际协议中一再重申的反对干涉准则［7］。

(二)美国的宪法限制规定和措施的评析

美国宪法规定，宣战权由国会行使。而美国总统只有在国会同意后进行战争行为的权力，该权力被称之为“开战权”。历任美国总统出于各种国际政治原因的考量，经常不经国会宣战就将国家带入战争状态。对于向海外派驻军队的权力，政府须在得到国会批准后方可行使。然而无论是开战还是向海外派驻军队，在政府未经国会批准行使权力后，国会往往事后批准政府的行为，法院也经常对此拒绝裁判或作出有利于政府的判决。

1973年美国出台《战争权利法》，规定总统下令采取的海外战争活动，除非得到国会授权，否则须在60天内结束。如总统确信为了安全撤回武装力量是必须的，可再延长30天。在其间任何时候，国会有权以两院共同决议的形式下令立即撤军。但单方面撤军往往不能结束战争，也不能终结战争的国际法后果。

另外，国会对行政机关拥有立法否决权。在国会不同意的情况下，国会可以否决对行政机关的授权活动。这一权力对行政机关进行防务行为也有一定限制作用。然而1983年的“移民和归化局诉查德案”中，美国联邦最高法院判决认定立法否决权规定是违宪的。这也使国会的各项立法否决权，当然也包括可能限制行政机关进行防务行为的立法否决权，陷入了可能违宪的窘境［8］。

美国国会可以通过举行听证会和行政官员到场作证，或聘用民间调查人员对行政机关进行防务行为的状况进行调查。国会也通过停止拨款或者不批准协议的方式威胁行政机关变更其防务行为［9］。这种规制方式实质是在宪法配置的权力体系中的一种权力博弈。

(三)德国的宪法限制措施的评析

德国存在司法审查制度，其宪法法院担负着进行违宪审查的职责。关于防务问题，德国宪法法院近年来屡次在相关案件中展示立场，尽管大多数判决还是有利于政府。例如德国曾派遣海军到亚得里亚海、空军到波斯尼亚、陆军到索马里参加维和。在野党以这些行为违反基本法第八十七条a款规定的“除防务外，武装部队只有在本基本法明确允许的范围内才能动用”，向联邦宪法法院提起诉讼。德国联邦宪法法院解释基本法第二十四条“……为了维护和平，联邦可以加入一种相互的集体安全体系中”，所谓“相互的集体安全体系”不仅指联合国，还包括北约。据此德国联邦宪法法院判决，确认在经议会同意的情况下，德国可以派遣武装部队到境外［10］。在该案件中，德国宪法法院的判决较为合理，保障了德国国家利益的实现。但也应该从中看到一些问题。二战的阴影使德国政治家们采取保守态度，屡屡提出关于防务问题的宪法诉讼。不应该仅就表面现象放大德国宪法法院在防务问题上所起的作用，之所以有这种现象是因为德国的保守派政治力量试图通过包括宪法诉讼在内的各种制度限制现政府，使其不再犯政治错误。而对国家实力的过低评价和对国家利益的保守估计会使本可以获得的国家利益流失，德国保守力量对防务问题的影响未必总是符合其初衷。

(四)日本的宪法限制规定的评析

现行日本宪法颁布于1946年。现行日本宪法在维护和平、限制战争方面作了许多规定，又被称为“和平宪法”。日本宪法第二章即为“放弃战争”，虽然只有第九条，却规定了日本放弃战争、武力威胁或以武力作为解决国际争端的手段，并不保持陆海空军，不承认国家的交战权。但日本近年来不断扩充武装力量，其自卫队的规模已远超出第九条的不保持战争力量的规定。根据日本宪法的规定，日本自卫队不得派往国外，但自1990年起，日本即以“维和”和“反恐”为名通过了一系列允许派军出国的法案。2003年12月，日本向伊拉克派出路上自卫队。2004年3月，日本派遣航空自卫队驻扎科威特。这一系列法案和派军行为无疑都违反了日本宪法。日本自民党即曾把修改宪法第九条列入政治纲要，并一再谋求日本军队正规化和在国际争端中使用军队。日本现行宪法确实过多压抑了防务行为的使用，不利于最大限度地谋求可期待的国家利益。但修改日本宪法第九条，突然去除长期加诸日本防务能力上的枷锁很可能导致日本的军国主义抬头，而一时又无法有效抑制。

(五)我国宪法和相关法律对防务问题的规定

我国宪法第二十九条规定了我国武装力量的性质和任务，第三章第四节规定了中央军事委员会的地位和组成。国防法在第十一章“对外军事关系”中进一步强调了我国的对外原则。但我国对防务问题的法律规定仍不完善，宪法规制作用也不明显，对防务问题的宪法规制尚有很大发展空间。

(六)对防务权的宪法限制的改良意见

对防务权的行使归根结底是为了实现国家利益，而限制防务权的行使也是出于同一目的。所以，以下对防务权限制措施的意见都必须建立在对国家利益正确判断的基础上。

应顺应国际法的规定，在宪法中明确禁止传统侵略和间接侵略。在通过防务行为实现国家利益时，应尽量确保防务行为并不明显违反国际法的相关规定。这样可以避免某些铤而走险的行为，因为对他国的传统侵略和间接侵略会受到国际社会的共同打击，以此为代价谋求某些国家利益就显得有些入不敷出了。

类似美国总统拥有的实际发动战争的开战权必须予以取缔。国家仅需保留宣战权，且由国家立法机关当中的上层组织如参议院或上议院专门行使。取缔开战权的理由正如林肯曾说的那样，宪法授予国会宣布法律上的战争状态的权力是为了保证任何个人不得拥有将国家卷入战争的权力。不仅个人，极少数人，尤其是有权指挥军队行动的极少数人不应该拥有宣战权。如若不然，这些人可能会尽可能多地构思去利用战争行为。况且存在政府首脑或国家元首的开战权即意味着可能出现不宣而战的情况。不宣而战违背了国际惯例，无论行为方的可期待国家利益与战争目的是什么，该行为都会首先导致国家形象直接且必然的减损。而关于由国家立法机关当中的上层组织专门行使宣战权，汉密尔顿即认为众议院缺乏“对国外政治情况的准确与全面了解”、“观点的坚定与系统性”和“对民族荣誉感的体贴与一贯的理解”，又不具备决断、保密、迅速等素质，且两院议决使其工作复杂化又耗时较多［11］。而宣战权交由无法指挥军队的立法机关行使，使立法机关不得不将更多情况考虑在内，易于作出更理智的决断。国家元首仅在权力机关决定宣战后签署相关文书。

限制财政，如停止拨款或不批准预算，对行政机关进行防务行为而言是个较为有效的限制，但战争的情况例外。如前文所述，交战一方的某一单方行为很难使战争结束，也不能终结战争的国际法后果。而在战争状态下停止拨款，将很有可能造成对作为公民的军人的生命权、身体权、健康权等基本人权的间接侵犯。

在有司法审查制度的国家，应当加强司法审查机构在事后进行司法审查的力度。可以吸收相关专业人士在司法审查机构中建立对应防务问题的专门组织，在面对这类案件时为司法审查机构提供专业意见，甚至专门负责这类案件的裁断。另外，对裁定的违宪的防务行为，司法审查机构可责令做出该行为的机关立即将其撤销，而被裁定违宪的防务行为的责任人应当承担一定的责任。这样也能促使作出防务行为的政治精英在国家利益面前具有更高的政治自觉。

［1］［2］［8］［10］韩大元，林来梵，郑贤君.宪法学专题研究［M］.北京:中国人民大学出版社，2008.

［3］周建明，王海良.国家大战略、国家安全战略与国家利益［J］.世界经济与政治，2002，(4).

［4］哈罗德·D·拉斯韦尔.政治学［M］.北京:商务印书馆，1992.

［5］托克维尔.论美国的民主［M］.北京:商务印书馆，1988.

［6］［7］路易斯·亨金.国际法:政治与价值［M］.北京:中国政法大学出版社，2005.

［9］罗杰·希尔斯曼，劳拉·高克伦，帕特里夏·A·韦茨曼.防务与外交决策中的政治［M］.北京:商务印书馆，2000.

［11］亚历山大·汉密尔顿，约翰·杰伊，詹姆斯·麦迪逊.联邦党人文集［M］.北京:商务印书馆，1980.

(责任编校:简子)

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A

1008－4681(2012)01－0062－03

2011－11－22

蔡晓阳(1987－)，男，山东青岛人，西北民族大学法学院硕士生。研究方向∶宪法学、行政法学。