留守儿童保护中的监护制度缺位与重构

张娇东

留守儿童保护中的监护制度缺位与重构

张娇东

针对我国留守儿童保护面临的严峻形势，分析了我国未成年人监护制度存在的不足，介绍了德国和英国的监护制度。对完善我国未成年人监护制度提出了建议。

留守儿童；未成年人；监护制度；亲权制度

据全国妇联2008年的调查结果，我国农村有留守儿童近5800万人，占全国农村儿童总数的三分之一。儿童是祖国的希望和未来，留守儿童已成为我国现阶段必须予以高度关注的社会群体。我国工业化和城镇化的迅猛发展，农村劳动力大规模进城务工是我国当前及今后一定时期的人口流动趋势，留守儿童的规模还将随之扩大。留守儿童是我国经济发展特殊阶段的独特现象，目前留守儿童保护面临的形势严峻。

一、我国留守儿童权利保护的缺失

我国法律未设亲权制度，监护制度的规定又过于粗略，对隔代监护、同辈监护、亲戚朋友监护也没有详细具体的规定，只笼统地规定了监护人的职责和责任，没有任何保障措施，留守儿童受监护权有名无实。近年来，未成年人溺水、被强奸、被拐卖等事件中，绝大多数是留守儿童，留守儿童生命健康等权利受侵害的现象频频发生。究其原因，在于我国对留守儿童的法律保护缺位，特别是留守儿童监护制度缺位，使得留守儿童在我国法制环境逐渐健全的背景下却失去了保护的根基。

留守儿童是中国社会发展阶段的一个独特现象，世界各国立法和实务都未涉及对该问题的研究，对留守儿童的保护没有可直接借鉴的经验。儿童是祖国的未来和希望，儿童的健康和全面发展是国家发展的基石，保护儿童是世界各国共同致力的事业。儿童保护也是世界各国法律所共同关注的重点，很多国家都颁布了保护儿童的专门法律，特别是儿童监护制度是各国民事法律制度的重要组成部分。国际《儿童权利公约》将“儿童”界定为：“系指18岁以下的任何人，除非对其适用之法律规定成年年龄低于18岁。”我国《未成年人保护法》将未成年人规定为未满18岁的公民，国际儿童公约所指的儿童与我国未成年人的概念是一致的。探寻各国儿童保护足迹，借鉴各国未成年人监护制度立法与实践，开辟我国留守儿童保护的新路径，势在必行。

二、未成年人监护制度比较

（一）监护制度的流变

监护制度起源于罗马法。罗马法学家塞尔维将监护定义为：“对那些由于年龄原因而不能自我保护的自由人给予保护的、由市民法所赋予的权力。”罗马法的未适婚人监护制度即是罗马时期的未成年人监护制度，其监护对象包括不在家长权之下的14周岁以下的男性自权人和12周岁以下的女性自权人。罗马监护立法还规定了保佐制度，保佐分为对精神病人的保佐和对未成年人的保佐。监护与保佐是两种不同的制度，依照罗马法的格言，“监护针对的是人，保佐针对的是物”。监护在于补充被监护人行为能力的不足，保佐在于代理被保佐人管理财产。随着罗马经济的发展，宗族制度的衰落，家族财产共有制逐渐为财产个人所有制所取代，监护制度逐步转变为以保护被监护人的利益为重心，监护变成一种具有义务性的职责。现代监护制度在罗马监护制度基础上发展起来，但更加突显保护未成年人权益的立法宗旨，将未成年人监护制度发展为一种全方位的照顾制度，是为未成年人设立的保护制度。

（二）德国和英国的监护制度

德国民法典放弃了以权力为核心的父母亲权，确立了以义务责任为内容的父母照顾权，将父母照顾权界定为既是一项权利，更是一项义务，父母双方平等享有和履行这一权利和义务。德国民法典还放弃了以血亲和姻亲为因素的亲属法定监护和亲属会议指定监护，确立了须经监护法院依职权任命的指定监护。监护法院通过行使监护指定权，控制和监督监护事务的执行。对未成年人的人身财产进行监护是监护人的职责。为监督监护人履行监护职责，德国民法典还规定了监护监督人。监护监督人必须依职权时刻关注监护人执行监护事务的情况。如监护人违反监护职责，或在有监护人因不可抗力不能行使监护职责、监护人死亡、其他事由使监护人职务解除亦或是终止的紧急情况下，监护监督人应将此类紧急情况及时报告给监护法院。

英国的监护制度主要包括指定监护、法定监护以及选定监护。遗嘱指定监护及监护当局指定监护，是英国指定监护的两种不同方式。英国的指定监护制度在规定遗嘱指定监护的同时，允许国家监护当局在无合法遗嘱指定监护时选任合适的监护人。

英国的法定监护与我国的法定监护相类似，也是由法律直接规定。英国法律规定，被监护人的直系尊亲属为未成年人的法定监护人。选任监护人，是指监护官员以及监护法院决定监护人。值得借鉴的是，英国实施保障困难被监护人家庭措施，并严厉打击虐待儿童的人。为切实保障被监护人的利益，英国成立了地区儿童保护委员会和英国收养与寄养联合会，被监护人的财产通常被信托管理，父母一般只监护子女的人身。

三、我国未成年人监护制度的缺位

我国法律规定了未成年人法定监护、指定监护以及监护职责等制度，但未成年人监护体系零乱，系统的未成年人监护制度尚未建立起来。伴随社会不断发展，未成年人保护面临诸多新问题，特别是现阶段留守儿童保护这一迫切问题，没有可直接依据的法律。现行制度缺失，理应深刻检讨，从而为现阶段所面临的困境寻求解决思路。

（一）立法理念缺位

我国市场经济已发展了30年，各项制度都经历了翻天覆地的变革，现代家庭也发生了前所未有的变化，但我国未成年人监护还停留在家庭自治、亲属监护、身份伦理、私力救济的法学理念上，监护制度尚处于家庭性、亲属性、私域性的发展水平，与现代开放的经济严重脱节。在服务型国家建设的现阶段，国家政府在监护中的应有义务职责，处在相当后位甚至缺位的状态。社会福利组织特别是国家和政府机构原本承担的监护保障责任存在立法的空白，政府社会责任严重缺位。

（二）监护内容笼统，可操作性差

《民法通则》笼统地规定了监护人的职责，监护人具体如何履行监护职责、监护人处分被监护人财产的行为是否得体、监护人侵害被监护人利益如何确认，以及不依法履行监护职责或者侵害了被监护人利益的情况下应如何追究责任，都没有具体规定。因此，规定处于有名无实的状态，被监护人的人身和财产权利难以得到有效的保障。

（三）未区分亲权与监护

大陆法系国家都在民法典中设亲属编来界定亲权与监护。我国是大陆法系国家，却在监护制度上借鉴了英美法系立法模式，将亲权纳入监护进行合并处理。亲权是指父母对未成年子女财产方面以及人身方面的保护、管教和照护的权利义务，包含权利和义务的双重属性，属身份权的一种；监护是指对没有父母或父母无法照护的未成年人的人身和财产权益进行监督和保护的法律规范的总和，两种有诸多不同的制度功能。亲权制度和监护制度之间虽互为补充，但两者存在本质区别，理应区别规范。

（四）存在诸多立法空白

我国《民法通则》对于各国所规定的父母遗嘱指定监护制度、监护人监护资格、监护人选任及选任机关、监护人申请辞职、撤换监护人和监护终止制度、监护监督和监护保障制度以及监护事务的程序制度，都没有给予明确具体的确定。特别是在监护制度上缺失监督机关的有效监督，也没有监护保障机关的后备保障，使监护人监护职责的履行处于无监督无保障的状态，无法实现监护职责的真正履行。

四、我国未成年人监护制度的重构

（一）国家公权干预，建立公职监护人

我国庞大的留守儿童群体的诸多权利受到现实的侵害，根本原因在于未成年人监护制度的国家公权后位。从未成年人利益出发，在赋予家庭自治的同时，必须强化国家的公权干预，使国家承担起对未成年人监护的补充责任。同时，国家应建立公职监护人，在没有合适人选作监护人的情况下，有关社团组织可被选定担任监护人，例如将儿童福利院或者孤儿院选定为监护人。

（二）区分监护和亲权，建立亲权制度

我国应区分亲权与监护，建立亲权制度。现行将亲权与监护统一规范的立法模式，不能充分发挥各自的制度功能。亲权是基于父母子女的身份关系而产生的一种专属权利。对于在父母亲权之下的未成年人主要由亲权制度规制。而监护则是对未成年人的人身、财产和其他合法权益进行监督和保护的法律制度，是基于法定事由或者约定而产生的一种权利义务关系。从世界各国来看，国家性或者社会性监护越来越普遍，有的国家成立了专门监护机构或者职业监护组织专门负责未成年人监护。我国现阶段独特的留守儿童群体缺乏父母亲权的保护，必须设置完备的监护制度予以保护。

（三）细化监护内容，弥补立法疏漏

1.监护的启动

应在以下情况下启动监护程序：(1)未成年人的父母死亡、缺乏行使亲权的能力或者被剥夺亲权。(2)未成年人父母通过遗嘱指定监护人，并经过公证机关公证。(3)未成年人的近亲属或者其他亲友愿意担任监护人，并经过监护法院同意。(4)没有上述人员时，由监护法院确定未成年人住所地的儿童福利机构或其他社团组织担任监护人。

2.选任监护人

我国《民法通则》对监护人的选任作了规定，但选任机关缺乏合理性和可行性，既有居民委员会、村民委员会，又有单位、法院的选任机关，规定实属多余，特别是“单位”作为选任机关更是形同虚设。世界许多国家的监护选任机关都统一为司法机关。我国也应该取消单位、居民委员会、村民委员会的选任资格，统一由法院负责。可以在法院民事审判庭内设立专门监护法官，处理监护人的选任工作。这样，不但规范了选任程序，而且利于法院对监护人监护职责履行的监护。

3.监护职责和权利

监护职责和权利应该包括这样几个方面：(1)监护人对被监护人的人身照顾义务，参照亲权的有关规定，应保障未成年人的人身安全、代理未成年人进行相关活动、抚养未成年人、保障未成年人的受教育权，等等。（2）监护人对被监护人的财产负有管理和照护义务，被监护人的财产都应由监护人制作目录，呈递监护法官备案。监护人应当尽勤勉善良管理人的义务，管理未成年人的财产。在处分被监护人的财产时，应提请监护监督人同意，并将处理建议呈递监护法官，由法官裁决。监护人每年都应制定年度用于未成年人生活、教育及财产管理的预算开支，由监护监督人报监护法院批准。（3）为保护被监护人的利益，监护人应尽勤勉善良代理人的义务代理被监护人的行为，并将代理结果呈递监护法官备案。（4）赋予监护人履行监护职责的报酬请求权。很多大陆法系国家都规定监护人可以要求监护保障机关或国家所确定的相关事务机关为其履行监护职责的行为取得一定报酬。监护人应拥有拒绝选任权或者辞去选任权，使其有权在法定事由发生时拒绝或者辞去监护人资格。

4.监护变更与终止

监护关系终止情形应包括：（1）在被监护人具备完全民事行为能力时。（2）在被监护人死亡时。（3）在监护人死亡、不能履行监护职责或者丧失监护资格时。（4）在法院经审查认为有监护关系应当终止的其他事由时。

（四）完善监护监督和监护保障制度

监护监督和监护保障制度，在大陆法系多数国家都是不可缺少的监护立法制度，但我国却处于立法空白的状态。例如《德国民法典》规定，监护法院不但可以选任监护人，还有权任命监护监督人。德国成立有青少年事务局，负责处理有关青少年的社会事务，青少年事务局可以被任命为监护监督人。为了有效地监督监护人履行监护职责，我国应借鉴别国对监护监督人的规定，专门设置监护监督人。监护监督人可以是未成年人的父母以遗嘱方式指定，也可以由法院指定没有担任监护人的被监护人的近亲属担任，还可以改我国现行监护选任机关即居民委员会和村民委员会为监护监督人，由法院指定它们承担监护监督职责。同时，可将我国民政部门作为监护保障机关，承担国家对未成年人保护的社会保障责任。

D922.7

A

1673-1999（2012）03-0056-03

张娇东（1985-），女，山东济宁人，硕士，重庆市江津区人民法院（重庆江津402260）研究室法官助理。

2011-11-16