新《刑事诉讼法》视野下的指定辩护制度研究

杨孟尧

(重庆市人民检察院第五分院，重庆 401147)

一、新《刑事诉讼法》视野下的指定辩护制度解读

指定辩护制度作为辩护制度中的救济手段，新《刑事诉讼法》(以下均指2013年1月1日适用的《刑事诉讼法》)对其做了较大的修改和完善，标志着我国法律在对人权的重视和保障方面前进了一大步。

(一)指定辩护制度概述

对于指定辩护的含义，目前理论界通说的观点是:“指定辩护是指人民法院为因经济困难或者其他原因而无力聘请辩护人的被告人指定承担法律援助义务的律师进行辩护。”［1］这一概念界定与现行《刑事诉讼法》(以下均指1997年《刑事诉讼法》)第34条对指定辩护的法律规定相吻合，涵盖了法律规定指定辩护制度的适用范围、适用对象、适用主体、介入诉讼的时间。新《刑事诉讼法》第34条对指定辩护制度在适用范围、适用对象、介入时间等方面均做了较大的修改，规定为:“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”

(二)新《刑事诉讼法》视野下的“指定辩诉”

1.启动“可以指定辩护”的主体范围扩大

1997年《刑事诉讼法》规定，犯罪嫌疑人、被告人在因经济困难或其他原因没有委托辩护人的情形时，只能由人民法院主动审查发现进而决定是否指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。新《刑事诉讼法》增加了“本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请”的规定。也就是说，犯罪嫌疑人、被告人在因经济困难或其他原因没有委托辩护人的情形时，法律援助机构为其提供辩护，可以是基于法院的指定，也可以是基于犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属的符合条件的申请。这一修改对经济困难的犯罪嫌疑人、被告人无疑提供了法律援助救济的重要法律依据，在其救济权利上是一个重大完善［2］。

2.启动“应当指定辩护”的主体范围扩大

1997年《刑事诉讼法》将应当指定承担法律援助义务的律师为被告人提供辩护的主体限定为人民法院。新《刑事诉讼法》将“应当指定辩护”的主体扩大为人民法院、人民检察院和公安机关，即是说，人民法院、人民检察院和公安机关在各自诉讼阶段的审查中发现有应当指定辩护情形的，均有指定辩护的义务。这一修改不仅为以公权力直接实现和保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权利提供了法律强制性依据，也通过在诉讼环节中设置多个司法机关予以审查、予以指定的多层防护和过滤，为权利救济设置了多重防护屏障。

3.适用指定辩护的对象扩大

1997年《刑事诉讼法》将适用指定辩护的对象明确限定为“被告人”，新《刑事诉讼法》则明确为“犯罪嫌疑人、被告人”，标志着接受指定辩护权的对象更广，有力体现了对人权的保障和法律面前人人平等的原则。

二、新《刑事诉讼法》对指定辩护制度的修改给司法机关带来的挑战及应对

新《刑事诉讼法》对指定辩护的介入阶段、适用范围所做的较大修改，给侦查机关、审查起诉机关的工作带来了全新的挑战，要求侦查机关、审查起诉机关建立起指定辩护的相关工作机制;同时，给审判机关、法律援助机构也提出了新要求，要求审判机关、法律援助机构建立、完善相关的司法解释和工作规定，建立适应新《刑事诉讼法》实施后大范围应用和与多机关对接的制度。

(一)用司法解释、工作制度等方式细化各诉讼阶段的指定辩护适用条件和监督落实情况

1.制定司法解释细化指定辩护人在侦查阶段的权利

在注重效率的侦查阶段，新《刑事诉讼法》明确规定了应当指定辩护的介入，呼应了律师作为辩护人，在犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起可以介入的规定，这可谓我国法治进程前进的一个大跨步。对于侦查阶段指定辩护人享有的辩护权范围是什么，是否享有讯问在场权，通信权、调查取证权、阅卷权如何保障，指定辩护人在侦查阶段享有的辩护权是否与审查起诉阶段、审判阶段享有的辩护权一致，指定辩护人的介入是否会影响侦查效率，如何平衡效率与权益保障等问题，均需要及时制定司法解释予以细化和明确［3］。

2.制定司法解释细化指定辩护在侦查、审查起诉阶段的具体适用时间

侦查机关在第一次讯问或采取强制措施之日，发现犯罪嫌疑人系新《刑事诉讼法》第34条第二款规定的有生理缺陷或限制行为能力人的，或者侦查机关在后续逐步深入的侦查过程中发现犯罪嫌疑人有新《刑事诉讼法》第34条第二款或三款规定的情形的，是立即通知法律援助机构指派律师为其提供辩护还是待侦查终结后移送起诉前指定辩护?对此，我们认为，选择在侦查终结时移送起诉前尚属于侦查阶段这个点上实施指定辩护，这样的规避行为显然违背了指定辩护的立法本意。为了保障立法目的的实现，建议制定司法解释对侦查阶段的指定辩护时间予以具体明确。同样，检察机关在审查起诉初期就发现犯罪嫌疑人可能被判处无期徒刑、死刑的，是立即指定辩护还是待审查起诉完成后、提请公诉前指定辩护?对此，我们也建议司法解释予以具体明确。

3.建立侦查机关相应的工作制度以监督“应当指定辩护”在侦查阶段的落实

对新《刑事诉讼法》第34条第二款规定的犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，侦查机关容易判断，会对符合条件的指定辩护。但对于该条第三款中“可能被判处无期徒刑”的犯罪情节如何把握?对于“可能”这种有较大裁量权的规定，如何做好制约裁量权的监督工作?对此，我们建议侦查机关建立“指定辩护书面说理”这一工作机制，要求侦查机关在侦查终结时，对未适用指定辩护的案件写明未指定原因，对适用指定辩护的案件写明指定辩护人的具体时间和适用原因。

4.建立检察机关相应的工作制度以监督“应当指定辩护”在侦查阶段和审查起诉阶段的落实

(1)建立对侦查机关“指定辩护书面说理”的审查监督制度。检察机关综合审查起诉时移送的案卷材料，对侦查机关作出的“指定辩护书面说理”予以客观评价分析，以监督指定辩护在侦查阶段的落实情况。

(2)建立审查起诉环节“指定辩护书面说理”制度。检察机关在对案件审查结束后，对未指定辩护案件作出原因说明，对侦查机关未指定辩护而公诉阶段适用了指定辩护的情形予以具体分析［4］。

5.制定司法解释以明确人民法院、人民检察院、公安机关“应当指定辩护”而未指定辩护的法律后果

法律对于应当指定辩护的情形仅仅用了“应当”二字予以确定，而在实践中，往往不好把握。如，在公安机关应当指定辩护而未指定辩护的情形下，作为法律监督机关的检察机关应当如何处理?证据的效力有无影响?在人民检察院应当指定辩护而未指定辩护的情形下，权利如何救济?在人民法院应当指定而未指定的情形下，是否为程序严重违反?裁判效力如何?检察机关是否可以提出抗诉?因此，我们建议，在立法未明确的前提下，司法解释对应当指定辩护的法律制裁性后果予以明确，以切实保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权益。

(二)建立指定辩护各阶段的司法衔接配套机制

1.建立侦查阶段、审查诉讼阶段指定辩护衔接机制

新《刑事诉讼法》对侦查机关和审查起诉阶段适用指定辩护系全新的规定，如何与法律援助机构衔接并顺畅实行，是摆在侦查机关、检察机关面前的重大紧迫的问题。

2.完善审判阶段的指定辩护衔接机制

根据相关规定，人民法院对需要指定辩护的案件，应在开庭十日以前，将指定辩护律师通知书和起诉书副本(二审案件应送交一审判决书)送交所在地的法律援助机构或同级司法行政机关。即是说，接受指定辩护的律师介入审判阶段的时间为开庭前十日，除去部门流转案件所必要的时间，留给指定辩护律师研究案件的时间尚不足十日，这样短暂的准备时间对于深入了解案情、广泛调查取证显然过于仓促。因此，为切实保障被告人的合法权益，急需人民法院完善与法律援助机构的衔接，简化中间环节和程序。

(三)建立公安机关、人民检察院、人民法院告知指定辩护制度

告知义务在于调节国家机关与当事人之间地位不平等、信息不对等的现实。实践中，有的犯罪嫌疑人、被告人由于对指定辩护的相关规定不了解而未能提出法律援助的申请以致失去了辩护权利的救济机会。因此，建议建立公安机关、人民检察院、人民法院告知指定辩护制度，以便利当事人诉讼。即侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，或人民检察院自收到移送审查案件材料之日起三日以内，或人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人因经济困难可以向法律援助机构提出申请，也应当告知犯罪嫌疑人“应当指定辩护”的相关规定。

三、完善我国的指定辩护制度的立法建议

(一)明确自诉案件中，被告人符合指定辩护情形的，同样适用指定辩护

现行《刑事诉讼法》第34条第一款将“可以指定辩护”的范围限定为“公诉人出庭公诉的案件”，将自诉案件完全排除在可以指定辩护范围外;该条第三款规定的案件类型不适用于自诉案件，自然排除;第二款未对公诉或自诉案件予以明确。

修改后的《刑事诉讼法》第34条三款条文对自诉案件是否存在指定辩护语焉不详，这就带来了相关操作规则制定的盲区。对于自诉案件中被告人因经济困难或其他原因没有委托辩护人的，或者被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，是否适用指定辩护?适用的依据何在?又如何适用指定辩护?对这些问题，尚需要进一步用法律的形式予以明确。

(二)明确规定指定代理制度，并贯穿于侦查、审查起诉和审判阶段，实现与指定辩护制度的衡平

现行《刑事诉讼法》第40条规定，“公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。”新《刑事诉讼法》第44条对此条款无修改。可见，刑事诉讼法对公诉案件和自诉案件都规定了委托代理制度，而没有规定指定代理制度。被害人、附带民事诉讼的当事人与刑事案件中的被告人均为刑事诉讼的当事人，均为刑事诉讼的主体。检察机关在提起公诉时，有可能存在对被害人的意志和要求反映不够充分。如果被害人处于经济困难或生理缺陷等原因无力委托诉讼代理人的，其合法权益的保障可能不够充分。因此，建议法律规定指定代理制度，充分保障被害人的诉讼权益，并将指定代理的阶段规定为从侦查阶段始，以实现与指定辩护介入诉讼的衡平［5］。

(三)明确规定违反“应当指定辩护”情形的法律后果

前文中建议，为便利新《刑事诉讼法》对指定辩护的修改的落实，强化司法机关的可操作性，可用司法解释的方式来明确若违反“应当指定辩护”应承担的法律后果。但司法解释的补充只是权宜之计，尚需要立法的完善。

［1］陈光中，徐静村.刑事诉讼法学［M］.2版，北京:中国政法大学出版社，2002.

［2］黄朝义.刑事诉讼法［M］.北京:新学林出版股份有限公司，2009:87.

［3］刘琳丽.论我国指定辩护制度的缺陷与完善［J］.理论界，2009(12):64.

［4］张先昌，田坤.检察官在刑事司法正义中的地位与作用［J］.江苏大学学报:社会科学版，2010(2).

［5］薄孟启.浅谈指定辩护制度［J］.山东电大学报，2003(1):39.