论附赠式有奖销售行为的法律规制

魏岩

（郑州大学法学院，河南郑州450052）

论附赠式有奖销售行为的法律规制

魏岩

（郑州大学法学院，河南郑州450052）

文章从附赠式有奖销售行为的特点及其与抽奖式有奖销售、商业贿赂的区别方面准确的界定了附赠式有奖销售行为。附赠式有奖销售行为有利处和弊害，在市场经济的不同发展阶段国外对附赠式有奖销售的法律规制各不相同。我国法律缺乏对附赠式有奖销售的规制。有鉴于此，分析了不正当附赠式有奖销售的三种表现形式，并对我国应该怎样规制附赠式有奖销售，提出了具有可行性的立法建议。

附赠式有奖销售；区别；利处；避害；缺乏规制；立法建议

一、附赠式有奖销售行为的界定

附赠式有奖销售行为是指经营者销售商品或者提供服务时，附带性地向所有购买者提供物品，金钱或者其他经济利益的行为。[1]对此行为进行准确界定，笔者认为应该认清它的本质特点，同时理清同其相关概念的区别。

1.附赠式有奖销售行为的特点

（1）购买者对于其能否中奖及中什么奖都很清楚。附赠行为具有全面性和公开性，即对于相同条件的消费者要一视同仁的提供相同的奖品，附赠行为具有全面性；平等的提供相同的奖品，向谁提供奖品以及提供什么奖品都是公开的。

（2）附赠式有奖销售行为中的附赠行为存在主从法律关系，附赠行为是买卖行为的从属行为，赠送关系是买卖关系的从属关系，没有后者就没有前者，有了后者才有前者。

（3）附赠品的使用能够独立于主要商品，且可以是物品、服务、现金及有价证券。附赠品具有独立的使用价值，因而不同于商品的包装和装潢，包装和装潢的价值成本计算在主要商品中，而附赠品则并非如此。附赠品可以是与主要商品相同种类或者辅助类的商品，也可以是与主要商品相关不大的其他商品、现金，有价证券等。折扣是指经营者对其正常价格所做出的一定程度的减让，其本质在于价格优惠，如果附赠消费者的现金明示入账的话就同折扣无异。因此，如果赠品为现金的话，就要做出细致区分。

2.附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售的区别

附赠式有奖销售行为和抽奖式有奖销售行为是学理界对有奖销售的一般划分。现实生活千姿百态、情况复杂，某种行为到底属于何种有奖销售行为不易搞清。其实只要弄清楚二者的本质区别，就可以对现实中的种种复杂情况进行准确归类。附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售的本质区别就在于交易相对人得奖是否具有偶然性。抽奖式有奖销售是指交易相对人不能够以主观愿望来控制奖品的给付，中奖与否存在概率性。附赠式有奖销售是指交易相对人主观愿意就可以得到奖品，奖品的给付不具有偶然性。如此看来，对于像“满500送200”这类的有奖销售，就属于附赠式有奖销售，因为在“满500送200”这种有奖销售的方式下，只要交易相对人消费满500就肯定可以送200，不具有偶然性，所以肯定属于附赠式有奖销售。而不是像有些学者认为的既不是奖给部分消费者也不是奖给全部消费者，因此既不属于抽奖式也不属于附赠式，这样理解是没有抓住两者的本质区别。

3.附赠式有奖销售和商业贿赂的区别

由于法律没有对附赠式有奖销售的概念进行具体的阐述，实际生活中，人们往往分不清附赠式有奖销售和商业贿赂，在法律的适应过程中也会出现混淆问题，所以区别一下商业贿赂和附赠式有奖销售，对于准确界定附赠式有奖销售行为是十分重要的。

商业贿赂是指经营者通过采取秘密给能够影响市场交易的相关人员。比如：雇员、客户的负责人、代理人、合伙人等以财物或者其他报酬等不正当手段，从而在市场交易活动中，争取交易机会，争得市场优势的行为[2]。二者的区别是：

（1）商业贿赂的行贿主体既可以是销售者也可以是消费者，而附赠式有奖销售行为的给付方只能是销售者。（2）附赠式有奖销售一般是明示进行的，是公开和透明的，而商业贿赂却是在暗中帐外进行的，具有隐蔽性。（3）附赠式有奖销售的“赠品”是直接被给予消费者的，而商业贿赂的“标的物”是用来给予对交易有影响的当事人，通常是有独立地位的第三方，如单位的负责人、采购员等。（4）附赠式有奖销售行为通常是合乎法律规定的，只有当其有损正当竞争秩序的时候才是非法的，而商业贿赂本身就是法律明文禁止的非法行为，两者的属性截然不同。（5）一般的附赠式有奖销售的“赠品”价值不会很大，而且是提供给相同条件的所有消费者的，不会影响市场局势，而商业贿赂的贿赂数额一般较大，针对特定的交易相对人以及有关个人。区分清楚商业贿赂和附赠式有奖销售，有利于在实际操作中适用正确的法律。

二、附赠式有奖销售的利弊

附赠式有奖销售作为一种商业促销手段，广泛的存在于市场经济生活当中，它对市场经济的发展有弊也有利。

1.附赠式有奖销售的利处

（1）与抽奖式有奖销售行为对消费者产生的效应有着根本的不同。附赠式有奖销售行为不大可能会激发消费者的投机赌博心理，客观结果上也不会使少数人得到好处而多数人承担成本。假如消费者获得的“赠品”对其来说具有使用价值，这就意味着消费者以不变的成本获得了额外的收益。因此附赠式有奖销售行为是经营者的一种让利行为，增加了消费者的收益。（2）现实生活中的“赠品”一般是作为主要商品的关联商品而赠送的，共同适用效果更好，增加了商品的适用效率。（3）附赠式有奖销售行为起到对新商品的宣传作用。如果主要商品是畅销商品，对“赠品”的宣传效果更明显。经营者经常把快要过期的商品和季节性商品作为“赠品”来处理，这样不仅减少了资源浪费、库存的资金占用，有利于营销资金的周转和即将到期商品的处理，也最大限度的减少了自己的损失。

2.附赠式有奖销售的弊害

（1）附赠式有奖销售的客观影响可以是使消费者在购物的时候把眼光定位在所附的赠品上，而不是客观的自己本来的消费需求上。很可能使消费者被商家的假象所迷惑，购买其并不需要的商品或服务。（2）经营者在提供赠品时，其实已经把赠品的成本加在商品的出售价格上了，所谓羊毛出在羊身上，真实价格因此被商家搅混了。由于判断能力和比较能力受到不利影响，消费者不能识别其所购买商品的真实价格，成本和卖出价格之间的价格关系被模糊了，由价格和供需而引起的市场调节功能难以正常发挥作用。[3]（3）附赠式有奖销售可能会滋生攀比之风，恶化竞争风气。为了吸引消费者，商家会在“赠品”上大搞花样儿，恶性竞争。一些商家根据自己的经营策略和产品特点可能不需要附带“赠品”，但是为了不被市场淘汰，也不得不加入到这场“附赠”的赌博游戏中去。如果商家都把注意力放在怎么在“赠品”上抢眼，一定会影响主要商品的成本投入，导致商品质量下降，由此增加的成本也会体现在商品价格上，平均物价势必会提高，良好正当的商业习气也将不复存在。[4]（4）小企业要想在竞争中获胜也得提供“赠品”，这样就得增加成本，价格上也不能提高，但小企业实力无法与大企业相抗衡，允许附赠式有奖销售不利于小企业的发展，竞争到最后会使大企业在某行业中处于垄断地位。

三、国外有关附赠式有奖销售行为的法律规制

因为附赠式有奖销售既有利也有弊，在市场经济不同的发展阶段，其利弊所体现的大小也不一样，因此不同国家的法律对其规制态度不同，下面让我们来看几个比较典型的国家的法律规制。

1.德国

德国1932年的《附赠法》原则上禁止经营者在商业交易中从事附赠行为，但该法在2001年6月29日被德国联邦议会废止而不再适用。德国2004年的《反不正当竞争法》中也有关于有奖销售的法律规定。其重要内容就是允许商家在销售商品的时候附带赠送价值低廉的小物件，而且物件上必须有和主商品相同的广告商标。如果附带的“赠品”是现金的话则其价值不得超过主商品价值的3%，而且不允许商家行名为包装实为赠品的促销行为。而一些惯常的商业行为如赠送小礼品、送货上门等商业习惯也被法律所允许，且不能以此作为广告进行宣传。

2.美国

美国1914年的《联邦贸易委员会法》对存在于商业活动中的或者对商业活动产生影响的不公平的竞争手段及不公平的或者欺骗性的商业行为或做法进行了规制。[5]联邦贸易委员会为该法授权的执法机构，其根据具体的案件情况，如果认为附赠式有奖销售行为属于不公平的或者欺骗性的商业行为时就会受到限制或禁止，否则不然。

3.日本[6]

日本的《不正当赠品及不正当表示防止法》第2条第1款规定：对赠品进行了界定，即“由公证交易委员会指定的，作为引诱顾客的手段，不论其是直接或间接；也不论采用抽签或是其他形式，经营者在供给商品或劳务的交易中，附带向对方提供的物品、金钱或其他经济上的利益”。对于附赠式有奖销售，该法规定经营者允许提供的赠品的价值限定是：“交易额在1000日元以下的，奖品或奖金的价值不得超过100元；交易额在1000日元到50万日元之间的，奖品或奖金的价值不得超过交易额的10%；交易额在50万日元以上的，奖品或奖金的价值不得超过5万日元。但商店为顾客搬运大件商品，位于交通不便的旅馆为旅客提供接送车辆等，只要符合商业惯例，可以不受限制”。日本于1995年颁布《规制缓和推进计划》，其中也有对赠品管制放宽的规定。主要有两点：一点是废除了交易额在50万日元以上奖金价值不得超过5万日元的规定；一点是公平交易委员会原则上不对经营者提供赠品实际上将发生对消费者有利的减价效果的经营行为进行干预。

经过以上分析，我们得出这样的结论：原则上禁止附赠式有奖销售行为的做法不适应现实市场经济发展的需要，不可取。德国的《附赠法》被废止，也是历史的淘汰和现实的选择。[7]日本对附赠行为控制比较严格，赠品价值的上限标准的选择根据交易额的大小来确定。而美国在实践中选择借助于执法人员的主观判断，根据个案的特殊性，追求实质正义。如果附赠行为在实际上属于“不公平的竞争手段”或者“不公平或欺骗性的商业行为或做法”则会得到限制或禁止，否则不然。而且，随着市场经济的发展，法律的不断修改，德国法、日本法对附赠式有奖销售行为渐采宽容的态度。把附赠品的最高价值规定为统一的价格或者根据交易额的大小确定附赠品的最高价值，这种做法实践中容易操作但是不能顾忌个案的特殊性，难以适应复杂多变的实际状况，不是最佳的立法选择。

四、我国法律对附赠式有奖销售的规制问题

1.我国现行法律对附赠式有奖销售行为进行规制的现状

我国现行的法律法规对附赠式有奖销售行为缺乏完整统一的规定。对其进行规制的痕迹微弱的体现在1993年颁布的《反不正当竞争法》第13条，国家工商行政管理局于1993年发布的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》以及1996年颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》。这些规定过于简单、分散，且针对性不强，对形式多样且复杂多变的不正当附赠式有奖销售行为无法进行有效的规制。

2.不正当附赠式有奖销售的表现形式及立法建议

在目前的现实生活中不正当的附赠式有奖销售行为的表现形式主要有：一种情况是在特定的市场和特定的时间内，经营者虽然以正常的价格销售商品，但却随主要商品赠送价值较大的赠品，这样实际上构成了以低于成本价值销售商品的不正当附赠式有奖销售，达到了排挤竞争对手的目的，这种不正当附赠式有奖销售称为不正当削价竞销型附赠；另一种情况是经营者表面进行提供赠品的宣传，而实际却将附带赠品的商品以大大高于商品正常价值的价格卖给消费者，从中谋取暴利，我们将这种不正当附赠式有奖销售行为称为暴力型附赠。[8]第三种情况是经营者通过严重夸大赠品价值进行虚假宣传，严重扰乱市场秩序。

我国现行法律法规对于以上三种形式的不正当附赠式有奖销售行为都缺乏规制，通过借鉴国外有关法律法规对附赠式有奖销售行为的规制，笔者提出以下立法建议：

（1）准确界定附赠式有奖销售行为的概念。《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第2条第1款对有奖销售的定义太过粗略，实践中司法认定产生困难，一些经营者趁机挖空心思钻法律的空子，看似合乎法律规定进行正当的附赠式有奖销售，实际上却在进行各种各样的不正当竞争行为，因此需要对哪些行为是正当的附赠式有奖销售行为进行明确界定。（如法律法规应明确规定“赠送对象”应该是交易的相对方，“赠品”的使用应该能够独立于主要商品，“赠品”应该属于“商品或服务”的法律属性，其质量、售后、保障等应该适用《产品质量法》和《消费者权益保护法》。）[9]

（2）应该采用原则性规定和具体规制相结合的立法体例。首先，可以把“不正当的竞争手段”和“不公平或欺骗性的商业行为或做法”作为原则性禁止标准。其次，对重要的问题和典型的情况以列举的方式加以说明。

（3）规范附赠品的价值。规范附赠品的价值不仅可以预防有实力的经营者利用自己的经济实力进行不正当竞争，也可以避免因为过度不当的市场竞争而造成的经营者降低对主要商品质量和服务的投入。附赠品与主要商品的性质是否相同、赠送对象是消费者还是经营者对附赠品的价值大小要求都有影响：①如果附赠品与主要商品是性质相同的商品，而且质量也相同，则法律法规原则上不干涉附赠品价值的大小。只有占有市场支配地位的经营者持续、恶意地以低于成本的价格销售商品，才有可能构成倾销，危及公平的市场竞争秩序和消费者的利益，否则不必过问。[10]如果附赠品与主要商品性质相同，反而产生了实质上的减价效果，这是对消费者有利的行为。如果附赠品与主要商品性质不同，则要求经营者必须予以说明。②如果附赠品与主要商品性质不同，而且赠送对象是经营者，那么法律法规应该要求附赠品与主要商品之间具有使用上的某种联系。

（4）经营者的赠送行为和主要商品的价格上调行为不得同时进行。在市场经济条件下，因为供需等影响，商品价格浮动是正常的现象。但是也要防止经营者利用主要商品价格上调和附赠行为同时进行的手段，进行名为附赠实为搭售的不正当竞争行为。所以法律法规应该禁止经营者实行的商品价格上调和附赠行为同时进行或者在很短的时间内先后进行的促销行为，维护公平的市场竞争秩序保护消费者的合法权益。

（5）禁止占有市场支配地位的经营者在销售中赠送和主要商品不同性质商品的行为。占有市场支配地位的经营者赠送和主要商品不同性质的商品，可以轻易地利用其支配地位在附赠品市场取得竞争优势。由于经营者具有市场支配地位，极有可能会利用自己在相关市场的支配地位实施名为附赠实为搭售的行为的垄断行为，也极有可能为了排挤其它竞争对手，利用自己的经济实力实施高额附赠，变相进行低价倾销。所以具有市场支配地位的经营者附赠不同性质的商品的行为应该原则上被禁止，但是可以允许赠送小额的纪念品或广告礼品。

[1]国家工商行政管理局.关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定［S］.北京，1993.

[2]李曙光.经济法学［M］.北京：中国政法大学出版社，2007：265.

[3]孙参政，刘小华.论对有奖销售的法律规制［J］.法治论丛，2007（1）：30.

[4]邵建东.德国反不正当竞争法研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2001：323～345.

[5]陈信勇，董忠波.论附赠式有奖销售的法律规制［J］.浙江大学学报（人文社会科学版），2005，35（4）.

[6]吕清正，高丹.附赠式有奖销售行为的法律规制［J］.安徽大学法律评论,2009(2):79.

[7]陈信勇,董忠波.论附赠式有奖销售的法律规制［J］.浙江大学学报（人文社会科学版），2005(7).

[8]危定安.论不正当附赠式有奖销售及其规制［J］.企业家天地（综合），2008(3):25.

[9]谢晓尧.反不正当竞争法研究——竞争秩序的道德解读［M］.北京:法律出版社，2005:382.

[10]史济春，吴炯.关于贱价竞争和人为限价的法律思考［M］.北京:中国法制出版社，2000:45.

（责任编辑：吕增艳）

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B912.29

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1008—7974(2012)05—0065—04

2012—03—11

魏岩（1987-），女，河南郑州人，郑州大学法学院经济法学2011级研究生。