我国集会游行示威自由与规范

阳燕香

（苏州大学法学院，江苏 苏州 215000)

我国集会游行示威自由与规范

阳燕香

（苏州大学法学院，江苏 苏州 215000)

本文以近几年频发的“群体性表达事件”为切入点，提出其作为法制外集会游行示威权的尴尬地位；进而以程序问题和实体问题为坐标，分别对我国《集会游行示威法》的文本规定与其他国家有关集会游行示威规则进行分析比较；最后，本着务实与渐进的原则提出了重新审视并改进我国集会游行示威相关规则的建议。

群体性；集会游行示威法；自由；规范

一、研究的缘起

对集会游行示威权利施加过度的限制，导致群体利益要求不能顺畅表达或是群体表达行为处于非法的状态，两种情况都不利于社会的稳定。但是，我们也应该看到，集会游行示威具有较高的安全性风险或较多的不可控因素。法律制度既需要保障集会游行示威的权利，也要对其加以一定的限制，在两方面把握好平衡。现行法律制度对集会游行示威权利限制过严而保障不足，应对之作出一定的调整，在使它作为一个有力的社会控制机制的同时，提升它作为有效的怨恨释放和利益表达机制的功能。然而，基于这一权利的政治敏感性，国内对其研究甚少，更谈不上系统深入研究。本文正是基于最近这几年频发的群体表达行为，处于这样合宪而非法的尴尬处境，对这一现象进行反思。并结合国外相关规制，对我国集会游行示威法进行分析，以期对我国宪法赋予公民这一神圣权利真正享有并行使有所改观。本文主要采用理论与实践相结合和比较分析的方法对这一权利进行深入阐释。

二、集会游行基本权及其保障

（一）集会游行示威之本质

1.国外历史考察。

就宪法所保障之基本权为分析，首先必须就其作用上的共同性与特殊性加以分别探究，始能得其完整的本质内涵与作用范围。首先就集会游行示威自由所具有一般基本权之作用为对象，则此自由权乃是基于基本权形成过程中，人民争取（政治）自由权利，所形成对抗国家违法侵害的必要手段与国民政治意志表现的形式，并同时对国家任何强制参与集会游行示威与否的禁止。［1］由集会游行示威自由的发展得知，其与人民争取政治自由有密切不可分的渊源，所以其具备有异于其他自由权的特征，在于除具有消极不受国家侵害的一定保护范围外，特别具有积极创造不受阻碍的自我发展空间，目的在影响、参与国家政治意志之形成，为民主开放特质的本质要素，亦为一种原始直接民主表现形式。［2］间接上亦是对社会公共事务影响与决定的重要手段与方式。总之，集会游行示威自由是公民集体行动的权利，是人民行使民主权利的方式。

2.国内现实。

1989年我国《集会游行示威法》问世的历史背景与其说它在当时给了中国人一种特定行为的规范，不如说它使中国公民接受一种全新的法制理念。在当代社会冲突的高发期，允许公民合法集会、游行、示威活动的进行有其特殊意义。

首先，健全民主政治与监督。依法保障公民的集会、游行、示威自由，可以使公民通过不同形式表现其意愿，包括不满与意见，使政府了解民意，及时地做出解释并作出相应的调整。在一个国家的政治生活中，国家权力与公民权利之间的冲突与矛盾是不可避免的。如何合理地确定两者之间的界限，使之处于平衡的状态是宪政体制建设中需要注意解决的问题。通过行使这一表达权利，一方面可以建立、监督政治权力结构，另一方面可以合理地调整政治权力的具体运行过程，及时地发现冲突、解决冲突，使社会的发展处于良性状态。

其次，增进社会之稳定。社会上不断发生群体性表达事件，这些群体性表达事件的最大特点是，合法合理的利益诉求与违法无序的表现形式纠结在一起。由于其非法的表现形式和较低的组织性，群体性表达行为不易控制，一些群体性表达行为从和平地表达诉求发展为骚乱甚至打、砸、抢、烧等严重违法行为。这些都是不利于社会稳定的。如果公民好好行使集会、游行、示威自由权利，国家对这一行为进行合理规制，集会、游行、示威自由可以在社会生活中起到“减压阀”、“缓冲器”的作用，对于疏导和化解矛盾，增进社会的稳定有着特殊的作用。

最后，促进个人权利的维护与价值的实现。强势群体除了有正式制度多提供的利益表达渠道之外，还有各种各样非正式的联系渠道，如广泛、复杂的私人关系网，其更有条件、能力接近国家机关及其工作人员来反映他们的诉求。像集会、游行、示威、信访这样的表达渠道，其利用者基本上是弱势群体。他们的利益得不到满足或是权利受到损害时，普通民众倾向于利用非正式的方式来表达自己的诉求，因集会、游行、示威主要利用的表达工具比较简单：嗓门、标语或条幅，或者加上一份反映诉求的“上书”。很大程度上，只要相关部门足够重视并且不敌视这样的行为，普通民众的利益是可以得到满足的，权利是可以如期实现的。

（二）人民之集会游行示威乃《宪法》确认之基本权利

首先是在18世纪后半期的英国，其与请愿权同时被视为当时政治抗争时之个人经由群众集结的独立权利行使，目的在于鼓动与影响公众与社会意见的形成。由此传统而使得美国独立时各州宪法均成文地将此集会自由纳入宪法当中，直到1791年的美国联邦宪法的实证化。另一方面法国大革命在事实的进行中，亦充分的实现此一集会自由的基本精神，此正如Kloepfer所言，集会自由实为法国大革命的基本要素。在德国亦是由于人民争取政治自由权时，经由18世纪到19世纪中各王国与贵族的压迫下逐渐获得的，以致到1848年法兰克福圣保罗教堂宪法草案始有集会自由的实证化。集会、游行、示威自由作为一项基本人权，现在在很多国家已经作为一项法定权利。现代宪法规定的表达自由，既是一项自由，也是一项权利。建国后我国的四部《宪法》都规定了公民有集会的自由。我国《宪法》第三十五条规定：“中华人民共和国公民有言论、集会、出版、游行、示威的自由。”

（三）权力机关应妥适保障和平集会游行及避免相关危害

为协助集会游行诉求者权利的行使，由立法授权行政机关提供适当场所，使其得以顺利达成其和平集会游行示威之诉求及保护其安全；同时也应对没有参加集会的一般大众之权益（属重要公益），包括治安与交通秩序之维护；另一方面，亦需要进一步考量“被诉求者”之安全维护。上述三者之相关安全、自由与权利的维护，均有赖于警察“依法行政”才能达成。首先，警察应维护“诉求者”之和平集会游行示威权利的实行，并保护其安全；再者，一般大众之安全、安宁与交通秩序维护及被诉求者之安全与自由权利，均应予以妥善维护。因此，相关法律规范调整时，应考量上述三者之利益衡平及警察机关之执法需求作为法规范基础。故立法目的：保障集会游行示威权利（和平集会游行者）及维护公共安全与社会秩序（一般民众） 及被诉求者之安全维护（特定对象）。

三、我国集会游行及其法律规范之检讨

（一） 集会游行示威之保障与限制——“保障不足，限制过严”

1.我国《宪法》对其规定的考察——休眠的《宪法》权利。

我国《宪法》第三十五条规定：“中华人民共和国公民有言论、集会、出版、游行、示威的自由。”同时《宪法》第五十一条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”《宪法》三十五条被普遍认为是我国公民表达自由的条款，但是该条的表述过于简单，界定不够明确，缺乏对表达自由相关的保护性规定和具体限制性规定。《宪法》五十一条的限制条款是我国对公民权利和自由限制的概括性规定，过于宽泛，对于公民享有的表达自由的内容、范围、行使的方式等均未作明确的规定。这种缺乏操作标准的规定往往容易造成国家限制公民表达自由权利的借口，从而阻碍到公民的表达自由权利的实现。

2.我国《集会游行示威法》的简评——“有限保障，从严限制”之嫌。

（1）程序门槛。1989年通过的《集会游行示威法》对于公民的集会、游行、示威权利设定了许可制，类似于英美法传统上所称的事前限制，也即预防制（相对于追惩制）。我国《集会游行示威法》第七条规定，“举行集会、游行、示威，必须依照本法规定向主管机关提出申请并获得许可。”集会游行示威的申请还必须遵守法定期限。《集会游行示威法》采取许可制，从法理角度来看，集会、游行、示威活动要使用公共街道、公园或其他公共场所，这些资源是公共的也是有限的，不可能供人人自由地享用。公共资源是公用的，而政府是公众的代表，为了公共利益替公众管理这些资源。显然，经过政府的许可，才可以更好的利用这些资源作为表达渠道。由此可见，采取许可制有一定的理由。但是，目前的问题就在于，我国《集会游行法》关于许可制的规定不切实际。对于一切集会的行为，不管其具体情况，一刀切的做法，无疑会使一部分人的权利落空。例如，《集会游行示威法》第九条第二款规定，“确因突然发生的事件临时要求举行集会、游行、示威的，必须立即报告主管机关；主管机关接到报告后，应当立即审查决定许可或者不许可。”而实际上，在这种情况下举行集体游行、示威往往呈现的就是无组织状态，自然也无人作为负责人先去报告，获得许可方可行动。还有另外一种情况就是，可能由于组织者法律意识不强，或者组织者害怕事后遭到打击报复，也没有负责人去提起申请。这些都会导致集会、游行、示威活动没有经过许可就举行了。因此，规定某些情况下的事后追惩制是符合实际的。

集会游行示威的申请还必须遵守一定的法定期限。《集会游行示威法》第八条规定了集会游行示威的负责人提出申请的期限、第九条规定了审核机关作出决定的期限、第十三条规定了对于审核决定的复议程序的期限。集会游行示威的申请者必须在预定举行集会游行示威的日期的五日之前向主管机关提出申请，而审核决定将在举行日期的二日之前作出，一旦决定不予许可，则申请者将面临十分短暂的时间寻求救济以实现预期的活动；加之许可决定的复议期限为三日，即复议机关收到有关申请复议书之日起三日内作出复议决定，于是即便复议结果改变了原审核决定，往往也错过了拟集会日期。这段日期仅涉及行政系统内救济，如果公民提起行政诉讼，则程序上的延宕将进一步提升集会游行示威的门槛。

如前述，对于申请许可的救济并未涉及司法救济，这就给予行政机关几乎不受限制的专断权，因为复议机关是受理申请的公安机关的同级政府，这显然也是有违自然正义原则。行政诉讼法虽然并没有明确将集会游行示威的行政许可排除在受案范围以外，但是常规的行政诉讼的审理期限更长，仅第一审的高限就是三个月，可谓远水不解近渴，并不能及时制约和纠正行政机关不受监督的审核权。

最后，集会游行示威申请的审核机关是县级以上公安机关。《集会游行示威法》第六条规定，“集会、游行、示威的主管机关，是集会、游行、示威举行地的市、县公安局、城市公安分局，……。”这是根据城市的情况制定的，显然是没有照顾到农村的实际和农民集会、游行、示威自由权利行使的要求，值得商榷。

（2）实体门槛。《集会游行示威法》第十二条规定了公安机关不予许可申请的几个事由，包括：1）反对《宪法》所确定的基本原则；2）危害国家统一、主权和领土完整；3） 煽动民族分裂；4）有充分根据认定申请举行的集会、游行、示威将直接危害公共安全或者严重破坏社会秩序。对申请的审查可以分为实质性审查和形式性审查两个方面。实质性审查的对象也就是言论的目的和内容。然而，该条所规定的实质性审查标准含糊笼统。什么是“反对”？如果认为现行宪法某个条款的规定是不合理的，应予废除，算不算反对？这项法律规定语焉不详。什么是基本原则，什么又是非基本原则，也是不清楚。这样无疑赋予了主管机关过于宽泛的自由裁量权，应该加以具体化。在形式审查方面，《集会游行示威法》第十二条规定有充分根据认定申请举行的集会、游行、示威将直接危害公共安全或者严重破坏社会秩序的，则不予许可。当前的群体性表达行为多数属于公民维权行动和利益纠纷，与前三类无关。第四项事由实际上是大多数集会游行示威申请的实体审核标准，是现实中很多表达被不予许可的核心理由。问题在于，“直接危害公共安全”和“严重破坏社会秩序”本身是极难准确定义的，遑论由公安机关替代立法机关和司法机关进行这样一个艰难的判断。

（3）主体、时间、地点和手段。我国规定了集会自由的条件是主体、时间、地点和手段。在国外规定的条件，都只包括时间、地点和手段。举行集会游行示威的时间一般限于早6时至晚10时；在全国人大常委会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院的所在地、国宾下榻处、重要军事设施、航空港、火车站和港口周边一定距离内，不得举行集会游行示威；集会游行示威应当和平地进行。这些是对集会游行示威时间、地点和手段的条件的规定，符合普遍价值取向。另外我国把主体的地域限制作为集会的条件，是独特的规定。《集会游行示威法》第十五条规定，“公民不得在其居住地以外的城市发动、组织、参加当地公民的集会、游行、示威。”从其颁布的时间来看，是我国当时计划经济和农业经济的产物，是我国长期以来的编户制度影响的结果。今天应取消对集会自由主体的地域限制，以适应社会的发展与公民集会自由权利的更充分行使。

（4）缺乏对集会不同分类的不同规制。我国规定了集会自由只包括室外集会，而对于室内集会自由却没有规定。显然是没有针对不同的集会分类做出不同的处理。室内的集会自由是一个何种性质的自由，法律既没有限制，也没有保障，而国外大部分国家对室内集会自由一方面承认是一种权利，并且对其限制也是采取宽泛的态度。而反观我国，一旦在室内有集会，违反公共秩序、公共利益的，有权机关采取哪种措施来管理，依据哪个法律进入室内等等，出现了法律的空白和漏洞。

（二）从警察执法与人权保障角色考量集会游行示威之法规范

警察权的运行直接关系到社会秩序的稳定和公民权的实现，公民权的保障是警察权运行的归宿。公民权保障的实现必须依赖于对警察权的法律规制。集会游行示威进行中，将关涉到四种人的权利与义务。包括诉求者、被诉求者、一般民众及执法人员（主要是警察）等四种人之间的关系。其各自的权利义务有：1.诉求者：有和平集会游行示威之表达自由，应得到适当场所及受到安全保障，但应和平合法进行；2.被诉求者：应受到安全保障及适度回应诉求者之意见；3.一般民众：应受到安全保障及相对忍受相当的交通不便或安宁侵扰；4.警察：需预防危害及现场秩序维护与事件处理，亦应对忍受可能侵扰及预防身体危险。

其实，最主要的就是警察执法与公民权利保障之间的关系。1989年的《中华人民共和国集会游行示威法》，从另一个角度来看，是对宪法上的权利落实的具体化。首先来一个感官的认识，主要从限制条款进行分析，一个方面是“不得”做某事，条文中12处“不得”字样，有11处“不得”都是指集会游行示威的发起人、负责人或参与者“不得”如何。另一方面是“必须”做某事。条文中有7处“必须”的字样。相反，有10处“可以”和4处“有权”的字样，都是对公安机关或人民警察的授权。这样的规定不免造成对公民集会游行示威自由权利“有限保障，过严限制”之嫌。我国集会游行示威法赋予了警察过多的裁量权，而没有量化。对于执行机关的权力限制的度，没有一个具体可以操作的标准。例如《集会游行示威法》第十八条规定，“对于依法举行的集会、游行、示威，主管机关应当派出人民警察维持交通秩序和社会秩序，保障集会、游行、示威的顺利进行。”到底应该如何保障，没有一个具体的可操作规定。对于执行机关的职责，在集会游行示威活动中，主要体现就是事前许可、事中管理、事后违法责任的追究。然我国对集会游行示威自由的限制或制止只是规定了条件，而没有具体操作的规定。这样就容易出现用“大炮打小鸟”的悲剧，无形中也会使公民自由权利的行使大打折扣。目的的合理性证明不了手段的合理性，还有考虑后果的出现。故我国的法律规定还需要进一步完善，加强集会游行示威自由手段的考量和结果的考量，使集会游行示威自由的目的、手段、后果都有机地结合起来，使集会游行示威自由真正成为公民的权利。

四、完善我国集会游行示威规范的建议

（一）许可制问题

对于集会、游行、示威，是采取许可制还是报告制呢？我国《集会游行示威法》采取许可制。这样一刀切的规定显然存在不足，以我们当前的情况来看，合法的申请的并经许可的集会游行示威活动几乎是没有的，也就是这样的法律规定有使现实中的集会自由行使的空洞化之嫌。归于很多人因为不知道相关法律规定或是知道但因为一些原因不愿意去申请。很多情况下都是没有经过许可就自发进行了。因此，规定某种事后追惩制是符合实际需要的。笔者以为，应结合具体问题具体分析，对于在特定时间和特定地点的集会应该采取许可制，对于一般的集会采取报告制。

（二）对申请的审查

申请的审查可以分为实质性审查和形式性审查两个方面。实质性审查的对象是行为的目的和内容，实际上就是划分合法与非法的活动。《集会游行示威法》第十二条所规定的实质性审查标准含糊笼统。应尽量避免单独使用“反对宪法确定的基本原则”、“直接危害公共安全”和“严重破坏社会秩序”等不确定的概念，而应尽可能罗列这些概念的具体情形，还应当尽可能地明确侵害这些具体公共利益的违法行为的构成要件。通常情况下，集会、游行、示威会对公共秩序造成一定的影响，这是允许的。对于采取报告制的情形，权力机关是否就不能进行相关审查，我想这个也是不能硬性规定的。对于报告的内容，相关部门可进行一定程度的审查，主要是看参加者是否有违法团体，示威方法是否对公共秩序造成很大危害，如果有，那么事先禁止集会也是合理的，因为这样可以防止非法的集会对法治和社会安宁的损害，减少社会成本。

（三）权力制约与权利救济

权力制约和权利救济是一个问题的两个方面。《集会游行示威法》规定，申请人对主管机关不许可的决定不服的，只能向同级人民政府申请复议。实际上，主管机关对于有人申请集会、游行、示威这样的大事，并不能够擅自作主，需要向同级人民政府请示。主管机关的不许可决定也就代表了同级人民政府的意见。如此一来，这种申请复议没有实质意义。

现在，《中华人民共和国行政诉讼法》已经实行了二十几个年头，公民的权利意识的提高，人民法院行政诉讼审判工作经验的丰富。可以说，规定行政诉讼措施的条件已经具备。鉴于集会、游行、示威有时效性的要求，可以赋予当事人先提请行政复议再提请行政诉讼或者直接提请行政诉讼的选择权，不必规定行政复议是行政诉讼的前置程序。·

［1］肖蔚云.宪法学概论［M］.北京：北京大学出版社，1982.

［2］Doctrine of Vagueness.Erwin Chemerinsky，Constitutional Law，Aspen Press 2002，910-911.

On Freedom and Norms of Assembly，Parade，and Demonstration in Our Country

YANG Yan-xiang
（Law School，Soochow University，Suzhou 215000，China）

This article first based on the entry point of frequent“Group event”，put forward that it is in the awkward position to be away legal system.Then compared our assembly，parade and demonstration law with other countries，and analysed the program issues and substantive issues aboat this law.At last，in a pragmatic and progressive principles，pointed out that we should review and improve our assembly，parade and demonstration rules.

group expression behavior；parade and demonstration law；freedom；norm

D921

A

1009-6566（2012）05-0045-05

2012-08-26

阳燕香（1987—），女，湖南衡阳人，苏州大学法学院宪法与行政法专业硕士研究生。