公司作为普通合伙人的利弊分析及对策

南通农业职业技术学院 任积丽

公司能否作为普通合伙人多年来争论不休，如今已基本尘埃落定，学术界的观点已基本趋于一致，公司可以作为普通合伙人。一方面，此观点确实有法可依，主要可见《民法通则》第五十二条，《合伙企业法》第二条之规定。《民法通则》第五十二条规定:“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”《合伙企业法》第二条第一款:“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”另一方面，在实践中公司参与合伙已较为普遍。当然，不可否认的是公司作为普通合伙人还是存在利弊两个方面，关键是如何防范可能存在的风险，本文拟对公司作为普通合伙人的利弊进行分析，并对如何防范风险作一探讨。

1 允许公司成为普通合伙人具有重要意义

1.1 允许公司成为普通合伙人是立法上的一大进步

1.1.1 充分尊重了公司这一商主体的私权，体现了我国立法理性的价值取向

法人是依法设立、具有民事权利能力和行为能力、独立承担民事责任的民事主体，法人有权独立决定自己的各项生产经营业务，包括对外转投资。允许公司成为普通合伙人就是充分肯定了公司作为商主体的独立私权，就是允许公司根据自己生产经营需要选择转投资合伙企业。投资肯定有风险，但风险与收益是并存的，高风险可能带来的是高收益，市场经济需要的是安全基础上的高效率。作为独立的市场经济的商主体，公司选择什么投资多大风险应由它自己决定，最终的结果主要是由市场控制，而不是由法律来规定，立法的目的在于通过规范的法律制度来防范风险，而不是也不可能通过立法来杜绝风险，允许公司成为普通合伙人彰显了立法中效率优先的理性的价值取向。

1.1.2 澄清了两种主要错误认识

反对公司成为普通合伙人的重要理由之一是认为公司成为普通合伙人需要承担无限责任，这与公司的有限责任制度相矛盾。其实，公司的有限责任制度中的“有限责任”并不是指公司法人本身负有限责任，而是指公司成员即公司股东对公司仅以其对公司的投资额为限承担责任，可见，有限责任制度其发生作用的对象仅限于股东，而并非公司本身。诚如江平教授所言：“法人责任制度中的有限责任和无限责任是指法人成员(如公司股东或者出资者)承担财产责任的有限和无限，其责任的主体是法人成员，而并非法人本身。”①公司本身对外应该承担无限责任，公司作为普通合伙人将以公司全部资产对合伙企业承担无限连带责任，这与公司股东对公司承担有限责任并不矛盾，即公司成为普通合伙人并未加重公司股东的责任。反对公司成为普通合伙人的重要理由之二是认为公司成为普通合伙人有悖于资本确定、资本维持和资本不变的资本三原则，容易造成公司资产的不稳定。其一，公司投资合伙企业，其在合伙企业中的财产份额仍是公司资产的组成部分；其二，公司投资于合伙企业是利用闲置资金投资，这与公司资本三原则不矛盾；其三，公司投资于合伙企业，风险与收益并存，即投资合伙企业盈利的可能性很大，公司成为普通合伙人并不必然导致公司资产的不稳定，相反，很有可能会使公司资产增值。

1.1.3 基本解决了法律适用中的相互冲突

纵观我国近几十年法律体系，事关法人普通合伙人资格问题的相关规定存在矛盾。依据我国《民法通则》第五十二条规定和最高人民法院公布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》相关司法解释，可以得出结论，我国《民法通则》是允许公司成为合伙中的普通合伙人。2001年《中外合作经营企业法》允许中国公司作为普通合伙人和外国公司或外国个人组建合伙企业。公司法第十五条规定：“公司可以向其他企业投资；但是除法律另有规定外，不得成为对所投资企业债务承担连带责任的出资人。”可见，现行《公司法》在公司的普通合伙人资格问题上采取的是“原则上禁止公司成为对所投资企业承担连带责任的出资人——普通合伙人，法律另有规定除外”的态度。从现行《合伙企业法》第二条、第三条规定可以看出，《合伙企业法》对公司普通合伙人资格的态度是除国有公司、上市公司外，公司可以成为承担无限连带责任的普通合伙人。新《合伙企业法》和现行《公司法》对于公司普通合伙人资格问题的规定存在一定的矛盾。但根据法律的适用原则，新法优于旧法，特殊法优于一般法，关于公司的普通合伙人资格问题都应适用新《合伙企业法》的规定(中外合作经营企业除外)②。这样，关于公司普通合伙人资格问题的法律适用冲突基本解决。

1.2 允许公司成为普通合伙人具有重大的现实意义

在实践中，公司投资合伙企业成为普通合伙人对我国社会主义市场经济的发展具有重要意义。(1)允许公司成为普通合伙人，增加了公司的投资机会和投资渠道。公司可以利用合伙企业设立简便灵活、出资方式灵活多样、经营管理方便快捷等特点，在市场竞争中迅速作出反应，获取较大的经济利益，充分激发了公司的投资热情，提高公司资本的利用率。(2)允许公司成为普通合伙人，可以促进企业间的横向经济联合，有利于公司和合伙企业相互取长补短，发挥不同企业的各自优势，优化组合，充分实现社会资源的最优配置；有利于公司在开发新产品、新技术中与有特定优势的创新型合伙企业进行合作；同时也有利于合伙企业做大做强。(3)允许公司成为普通合伙人，可以利用合伙企业非法人身份的税收优惠之好处，这是公司法人选择投资合伙企业的最重要的根源所在。如果公司转投资到其他有限公司或者股份公司，虽然可以享受有限责任制度的好处锁定自己的投资风险，但是由于公司都是法人，需要以法人独立身份纳税,税后利润分配给公司法人股东时，公司法人要再次纳税，显然,双重征税大大降低了公司投资其他公司的吸引力。而公司法人加入合伙企业,就可以享受到合伙企业非法人不独立纳税的好处。③

2 公司作为普通合伙人存在的风险

2.1 公司自身的风险

公司作为普通合伙人会增加公司自身的风险，一方面公司自身参与市场运作中存在着风险，另一方面是参与合伙企业经营中存在着风险。具体体现在：

2.1.1 公司因承担无限连带责任产生的风险

《合伙企业法》第三十八条规定：“合伙企业对其债务应当先以其全部财产进行清偿。”《合伙企业法》第三十九条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的,合伙人承担无限连带责任。”可见，公司作为普通合伙人，不仅仅是以其对合伙企业的出资为限承担责任，而是要以其拥有的全部财产负无限连带责任。因此，可以说公司出任普通合伙人的最大风险莫过于当合伙企业的财产不足以清偿债务时,由于公司是一个社团组织,其聚积资本的功能往往使其具有较大的财产实力，而合伙人之间的连带责任往往会使公司成为合伙企业债务人追偿债务的首选目标。当然,如果日后公司从其他合伙人那里追偿到其他合伙人应当承担的部分，那么并没有增加公司的责任风险。但是如果其他合伙人缺乏偿债能力或者无力清偿,那么被首选作为合伙企业债权人追偿对象的公司之责任无疑被扩大了，这种扩大的责任可能会使公司背上沉重的债务包袱，甚至使其破产。④

2.1.2 公司因参与合伙企业经营管理产生的风险

公司作为普通合伙人必然会参与合伙企业的经营管理，但公司是法人，与合伙人中的自然人不一样，公司必定也只能委托自然人参与合伙企业的事务管理，由此产生委托代理成本；同时，由于公司监督机构可能无法直接地、全面地监督委托代理人的行为，无法及时了解合伙企业运作中的具体经营信息 ，委托代理人完全有可能不尽心尽职,甚至损害公司及合伙企业的权益,产生委托代理人不忠诚的风险；另外，基于普通合伙企业中各合伙人的相互依赖、相互监督的密切关系，其他普通合伙人应对公司合伙人的经营状况享有知情权，对其经营的情况需要有一定的了解，在这一过程中，可能会涉及到公司经营的内部商业秘密，产生公司商业秘密泄露的风险。

2.2 公司一般债权人的风险

公司成为普通合伙人，将对公司一般债权人的合法权益产生较大风险。这是因为，现代公司制度的构造，已经将股东的投资风险通过公司制度合理地转嫁给公司债权人。公司的独立人格和股东有限责任，为公司股东提供了一种有限责任的风险机制。当公司出任普通合伙人时，将会导致公司一般债权人的风险控制更加困难。首先，作为普通合伙人的公司法人，公司必须以其全部财产对合伙债务承担无限连带责任，这就在公司财产之上增添了新的普通债权担保，并且与公司自身的一般债权人之债权实现无先后顺序之分。如果公司全部财产不足以清偿对公司一般债权人和合伙企业债权人的债务，即按比例清偿，那么公司的债权人所可能得到的清偿比例必然下降。其次，根据《合伙企业法》的规定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。合伙人向非合伙人的第三人转让其在合伙企业的财产份额时，须经其他合伙人的一致同意。如果公司欲用其投入合伙企业的财产向公司的债权人清偿债务，将可能遭遇很大的障碍，这实际上缩减了可供公司向其债权人清偿债务的财产范围。⑤另外，如果普通合伙企业的债权人先于公司一般债权人向公司进行追偿债务并获得了清偿，那么，公司一般债权人就面临着不能获得或不完全获得清偿的风险。而且，如果公司一旦破产，公司一般债权人的所有债权将可能均不能收回。总之，公司成为普通合伙人对公司一般债权人的债权实现极为不利。

2.3 合伙企业的风险

公司成为普通合伙人,对合伙企业亦存在着风险。一是公司无疑是众合伙人中的“强者”，在合伙企业的经营管理中可能会“恃强凌弱”，在公司利益与合伙企业利益产生冲突时，会优先考虑公司利益，进而会损害到整个合伙企业和其他合伙人的利益，这一点在公司作为有限合伙企业中的唯一普通合伙人时可能会更为突出。二是当投资于合伙企业中的公司成为上市公司时，根据《合伙企业法》第三条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”这样该公司必然只能退伙，这将对该合伙企业的发展极为不利，甚至会导致合伙企业的解散。

3 公司作为普通合伙人的风险防范与对策研究

综上所述，公司作为普通合伙人存在利弊两方面。理性思考这个问题包括两点：一是公司作为普通合伙人始终是利大于弊；二是风险只是一种可能性而非必然性，况且，公司的所有经营活动包括对外担保、借款等都可能发生风险，更何况我们不能因为存在可能的风险而选择放弃投资合伙企业，因噎废食的做法绝对不可取。我们关键是要思考如何防范风险，将风险尽可能降低到最小。

3.1 完善公司成为普通合伙人的决策程序

鉴于公司作为普通合伙人可能存在的较大风险，公司在投资为普通合伙人时应谨慎决策。有学者认为，为避免公司成为普通合伙人带来的风险，可以在公司章程中规定，禁止公司成为普通合伙人。本文认为这样的观点是又回到了禁止公司成为普通合伙人的老路子上，与市场经济发展的要求不相适应。关键的问题不是“禁投”，而是“慎投”，应该建立公司投资为普通合伙人的完善的、科学的决策程序。《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”；《公司法》第三十八条规定,股东会有权决定公司的投资计划；第四十七条规定,董事会有权决定公司的投资方案。依据以上公司法相关规定，对公司投资为普通合伙人的决策程序规定不清晰。本文有两点建议，第一，建议公司法将公司投资为普通合伙人的决策程序作单一规定，规定由董事会根据公司章程规定的议事程序作出公司投资为普通合伙人的提议，将提议和有关可行性报告递交股东会或股东大会，由股东会或股东大会审议批准；第二，建议股东会或股东大会将公司投资为普通合伙人的事项作为特别决议事项，列入现行公司法第四十四条和第一百零四条，即该事项必须经过出席会议股东所持表决权的三分之二以上通过。这样保证了决策的科学性，杜绝了投资的盲目性，降低了公司的风险。

3.2 建立公司委托代理人激励约束机制

公司作为普通合伙人参与合伙企业的经营的风险，很大程度上是来自于委托代理人的不忠诚。最好的解决办法就是建立公司委托代理人的激励约束机制。激励约束机制是现代经济学和管理学的重要理论，并经过实践证明是行之有效的方法。首先是激励，通过激励才能充分调动人的积极性，同时又需要约束，每个人都必须对自己的行为后果负责，两者有机的结合才能发挥最大功效。具体地讲，激励机制就是将公司委托代理人的薪酬和晋升等与其管理的合伙企业的业绩挂钩，委托代理人的薪酬是带有竞争性的浮动薪酬制，公司和合伙企业对其实行是绩效考核方法。约束机制就是对委托代理人的任职范围、职权范围、责任范围明确约定：约定委托代理人不可以同时在其他公司或企业任职；约定委托代理人的代理行为必须接受公司的监督，进行重大决策时必须得到公司同意；约定委托代理人超越代理权限，或者依据《合伙企业法》第三十五条、第九十九条规定给公司和合伙企业造成损失，必须对公司和合伙企业承担双重赔偿责任。

3.3 制定信息披露制度

信息披露制度是指公司成为普通合伙人的决议、公司经营信息、公司新入伙时合伙企业的经营状况和财务状况等信息公开的制度，这一制度对公司的中小股东、公司的债权人、公司和合伙企业都具有重要意义。中小股东在公司处于弱者地位，经常不参加股东会或即便参加也是“人微言轻”，公司成为普通合伙人这一重大事项的公开，可以使未参加股东会的股东或有异议的股东考虑通过合法手段防范可能给自己带来的风险，比如可以通过请求公司回购自己的股份的方式退出公司。如前所言，公司成为普通合伙人可能会对公司一般债权人产生较大风险，所以，公司成为普通合伙人的决议公示、公告制度，可以使已知的公司一般债权人和未知的潜在债权人选择担保措施或者提前要求公司清偿。公司和合伙企业经营信息的公开很好地维护了各合伙人平等的知情权和监督权，当然公司和合伙企业各信息的披露是在一定范围内的，凡涉及商业秘密自当不在其列。

3.4 慎重签订合伙协议

公司成为普通合伙人可能也会给合伙企业带来一定风险，防范这一风险主要通过慎重签订合伙协议，合伙协议是与公司章程同等效力的法律文件。一是可以在合伙协议中约定，合伙企业有关事项的表决上实行一人一票，即公司和其他合伙人享有平等表决权，以避免公司以强欺弱；二是在合伙协议中约定，公司如果决定上市应提早告知合伙企业，以便合伙企业早作打算，避免公司当然退伙后措手不及，公司未履行提起告知义务给合伙企业造成损失的，应承担赔偿责任。

注释：

①江平.主编.法人制度论[M].北京：中国政法大学出版社，1996年版.第263页.

②欧阳林.硕士学位论文:公司普通合伙人资格问题研究[D].厦门大学,2007年4月.正文14页

③朱慈蕴. 公司作为普通合伙人投资合伙企业引发的法律思考[J].现代法学,2008年第5期.第80页.

④马强.合伙法律制度研究[M].北京：人民法院出版社, 2000年版.第219页.

⑤同③第81页

[1]马德胜,董学立.企业组织形式法律制度研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2001.

[2]黄小英.法人的合伙人资格问题的立法思考[J].四川教育学院学报,2005.

[3]顾文斌,周晓福.论公司合伙人地位的确认与法律规制[J].江西社会科学,2005.

[4]徐威兰.硕士学位论文:公司作为普通合伙人的法律问题探析[D].暨南大学,2008.

[5]侯顺忠.公司投资于普通合伙企业的法律风险及其防范[J].西部法学评论,2009.