关于取保候审若干问题的探讨

郑树旭

(中共潮州市委党校教务科，广东潮州521000)

取保候审是指我国刑事诉讼过程中，公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或交纳保证金，以保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或不妨碍侦查、起诉、审判，并随传随到的一种强制措施。为解决适用取保候审过程中的交叉和冲突，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部于1999年8月4日发布了《关于取保候审若干问题的规定》。虽然这一规定对严格执行《刑事诉讼法》，正确适用取保候审，解决执法各部门间在适用取保候审过程中相互衔接、配合、监督起到了很大的作用，但是在司法实践中由于对法律规定的理解不尽一致，影响了取保候审的正确适用。根据《刑事诉讼法》第51、60、65、69、74条之规定，取保候审制度包括下列5种情形:可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的;应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女;对被拘留的犯罪嫌疑人需要逮捕而证据充足的;犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在法定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结，需要继续查证、审理的。也就是说，对以上5种情形，公、检、法机关都可以采取取保候审。

一、取保候审实际执行中存在的问题

1．取保候审的条件过于笼统，操作性不强，执法随意性大。一是“采取取保候审不致发生社会危险性”的标准不确定，完全由办案人员根据主观判断自行决定，主观色彩较浓，这些判断往往因脱离客观实际而出现偏差。在司法实践中如何掌握适用取保候审的刑度条件，容易出现不同的理解及做法。对“不致发生社会危险性”的标准目前尚无明确的司法解释，从《刑事诉讼法》第51条立法的本意看，判断其社会危险性与刑期长短并不是唯一的重要依据，而应结合犯罪性质、犯罪人具体情况、案件复杂程度、社会影响等诸多因素考虑，无论最终的判断是足以避免社会危害性发生，还是尚不足以避免社会危险性的发生，都是预期性指标，是一种估计、一种分析，这种分析、估计、判断更多依靠的是主观因素，与办案人员的素质、能力、理念、工作责任心密切相关。二是对严重疾病的界定没有严格规定鉴定方法及鉴定部门。办案过程中对严重疾病的界定一般是依据医院证明，而对于医院的级别也没有明确限制，这就给执法者留下了极大的“空白地”，为随意扩大取保候审的范围提供了条件。实践中，常常是只要有病，一般疾病便可说成是严重疾病，甚至有些无病的也能编造出患有严重疾病的证明，只要到医院、诊所弄来一纸诊断书，办案单位便可将其作为取保候审的依据。

2．取保候审的期限规定不明确。取保候审的期限《刑事诉讼法》规定为12个月。这12个月究竟是公、检、法三机关的“共同期限”，还是三机关的独立适用期限，法律对此并未作出规定，有关司法解释也无明确的答复，导致实践中认识不一、做法各异，使执法人员和群众对法律产生模糊认识，不利于有关规定的贯彻执行。

3．保而不审的多，继续侦查的少。《刑事诉讼法》规定了对犯罪嫌疑人执行逮捕后的侦查羁押期限，符合延长条件的最长期限为210天，一般案件犯罪嫌疑人在押的，必须在犯罪嫌疑人被逮捕后2个月内将案件移送审查起诉，但对已变更强制措施为取保候审的犯罪嫌疑人在何时移送审查起诉则没有明确的规定。《刑事诉讼法》第58条第2款规定:在取保候审、监视居住期间，不得中断对案件的侦查、起诉和审理。根据这一规定，对案件事实清楚、证据确实、充分的，必须在犯罪嫌疑人被执行取保候审之日起12个月内将案件移送审查起诉、审理，但如果取保候审被撤销后，案件同时被移送审查起诉，在司法实践中并没有统一的规定。由于法律未明确规定对取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应在什么期限内被移送起诉审理，容易导致相关部门在对犯罪嫌疑人、被告人取保候审以后便将案件搁置，不及时进行侦查，或者在取保候审期满后撤销案件或不作任何处理。

4．保证措施不落实的多，犯罪嫌疑人能及时到案的少。《刑事诉讼法》明确规定，取保候审由公安机关执行。被取保候审人在取保候审期间应当遵守有关规定，即未经执行机关批准不得离开所居住的市、县;在传讯的时候及时到案，不得以任何形式干扰证人作证;不得毁灭、伪造证据或者串供。如果被取保候审人违反上述规定应承担相应的法律责任。在司法实践中有些办案部门未能严格执行规定，对已收取的保证金，总是以种种借口和理由不予退还，或者是认定犯罪嫌疑人、被告人违反了其应遵守的在取保候审期间的规定，而强行没收保证金，或是以保证金已上交或部门领导人已更换为由，不予返还。这样会使人生产一种错觉，即保证金是司法机关的一种变相收费，犯罪嫌疑人、被告人违规不违规都一样，交了钱就能换取自由，保证金失去了其实际功能。对于人保案件，很多保证人根本没有履行保证义务。根据《刑事诉讼法》第55条规定，保证人应当履行以下义务:一是监督被保证人遵守本法第56条的规定;二是发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第56条规定的行为的，应当及时向执行机关报告。被保证人有违反行为，保证人未及时报告的，必须承担相应的法律责任。但在实际执行中对没有尽到保证责任的保证人的处罚却很少。由于监管措施不到位，保证人和保证金的方式都不足以防止被取保候审人违规、潜逃行为的发生，增加了办案机关和执行机关工作的难度。

5．取保候审的执行难以依法进行，决定机关和执行机关推诿扯皮。刑诉法第50条、51条规定，取保候审由公检法三机关根据案件的实际情况依法作出，统一由公安机关执行。显然，公安机关是取保候审的执行机关。但在司法实践中，由于公安机关警力有限、公检法三机关在保证金归属问题上的分歧等原因，使这一规定的立法价值几乎丧失殆尽。公安机关对保证人是否履行保证义务大多不闻不问，特别是对于检察、审判机关作出的取保候审决定，根本不负责任。各办案机关也基本上是自己决定，自己执行。

6．监督机制尚不完善。在司法实践中，能否适用取保候审，完全由办案机关主管负责人审批，但这种审批多是程序要求，《刑事诉讼法》也未规定对取保候审决定权的监督措施。因此，公检法三机关对取保候审的适用决定权几乎不受限制，实践中难免会发生一些不应该取保候审的被取保在外，而那些符合取保候审条件的人却仍被羁押的现象。与此同时，对犯罪嫌疑人、被告人的取保候审条件的变化，也缺乏及时、有力的监督。如，有的被取保候审者伤愈、病愈后应变更强制措施却不及时变更，导致被取保候审者以种种借口擅自长期外出或脱逃，逃避法律的追究。凡此种种，严重动摇了公众对法治的信心和期望。

二、解决取保候审存在问题的途径

1．进一步完善取保候审的适用条件。一是刑度条件。犯罪性质、社会危害性的大小、犯罪情节、认罪态度、悔改表现等因素是法院定罪量刑的依据，对犯罪分子处罚应体现罪刑相适应原则，罪重刑重，罪轻刑轻。从刑罚的执行看，《刑法》第72条规定对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪情节、悔改表现，不致再危害社会的可以宣告缓刑。取保候审规定的期限条件与我国刑事立法和刑罚执行相适应，有利于程序法和实体法的有机结合。对可能判处管制、拘役或罪行较轻的犯罪嫌疑人、被告人，因其逃避侦查或起诉、审判的可能性大大降低，社会危险性较小，对其取保候审不致发生社会危险性，有利于教育、改造挽救犯罪分子，减少国家负担。因此建议对可能判处有期徒刑3年以下的或者可能被判处管制、拘役或独立适用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审。同时，应明确案件解除取保候审后，在1个月内应作出移送起诉或撤案的决定。二是身体条件。《刑事诉讼法》第69条规定，对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病或正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以取保候审。严重疾病必须由最高人民法院、最高人民检察院或公安部明文解释，并列出具体疾病伤残标准。在办案过程中，遇到犯罪嫌疑人患有严重疾病的，必须经过法定程序，严格审批。三是事实条件。对犯罪嫌疑人是否取保候审，主要以客观事实为依据，对于事实清楚，证据确实充分，足以批捕起诉、判刑，法定刑最低在3年以上的案件，一般不宜取保候审。对事实不清，证据不足，法定办案时限已到，不能捕、不能诉，需要继续侦查取证的案件可以采用取保候审。但对共同犯罪案件，某些犯罪嫌疑人在逃，容易造成犯罪嫌疑人串供的，要慎重考虑适用取保候审。四是情节条件。对于严重危害社会的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣情节严重的犯罪嫌疑人，如危害国家安全罪，暴力性犯罪，累犯、惯犯、流串作案犯、犯罪集团主犯具有极大的人身危险性，取保候审后逃跑的可能性增大，不宜取保候审［1］。

2．公、检、法三机关应共享取保候审的期限。《刑事诉讼法》第58条规定，公检法三机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月。有学者认为，12个月按法律精神的理解应该是司法机关采取取保候审的最长总和期限。笔者认为，这种观点显属过于苛求，曲解了立法原意，也不符合惩治犯罪的实际需要。取保候审是限制犯罪嫌疑人和被告人行动自由的强制措施，它只是要求犯罪嫌疑人和被告人未经批准不得离开所居住的市、县，保证随传随到，不得妨害案件审理，但对犯罪嫌疑人和被告人的日常生活并无实质性影响。刑事诉讼是一个复杂的过程，包括侦查、起诉、审判等诉讼阶段，如果公、检、法三机关对犯罪嫌疑人和被告人取保候审的最长期限不得超过12个月，则期限较短，不足于保证案件的审理时间，同时也无法合理分配这一期限。如果前一机关将取保候审的期限使用完毕或使用过多，后一机关就难以继续使用，实质上就剥夺了后一机关取保候审的权力，这显然不合立法精神。《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》分别对公、检、法取保候审的期限规定为12个月，说明12个月是公、检、法各自适用取保候审的最长期限，是“期限共享”，而不是“期限共有”，12个月不是所有司法机关的最长总和期限。两高的司法解释是对取保候审制度具体运用的权威性解释，已施行3年有余，司法运作状况良好，就司法实践而言，“期限共享”是符合刑法实际需要的。

3．建立跟踪监督机制。加强对取保候审案件的监督检查，是保证公正执法的前提。首先，要有专门监督机构负责办理监督事宜。可由公、检、法的纪检部门负责，职能部门要切实负起责任，认真审查取保候审是否符合条件，保证金管理是否规范，监督方式可采取保前审查，保中检查，保后督查。其次，要建档定责，对被取保人要建立专门档案，详细记录取保候审时间，被取保人表现，期满处理情况，要做到定人员、定责任，谁主办、谁负责，把任务落实到办案人员身上，落实到辖区派出所责任区民警身上。最后，应制定取保候审期间的工作计划，不得中断侦查，防止保而不审。办案人员对取保候审期满的案件应当及时提出解除、处罚或者起诉等处理意见。检察院要经常组织检查，发现问题及时纠正解决。

4．保证人不履行或者怠于履行保证义务的责任。关于保证人的责任，《刑事诉讼法》第55条第2款规定，被保证人有违反本法第56条规定的行为，保证人未及时报告的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉法＞若干问题的解释》第73条规定:“根据案件事实，认为已构成犯罪的被告人在取保候审期间逃匿的，如果保证人与该被告人串通，协助其逃匿以及明知藏匿地点而拒绝向司法机关提供的，对保证人应当依照刑法有关规定追究刑事责任。具有前款规定情形的，如果取保候审的被告人同时也是附带民事诉讼的原告人，保证人还应当承担连带赔偿责任，但应当以其保证前附带民事诉讼原告人提起的诉讼请求数额为限。”根据这些规定，违反保证义务的保证人所承担的责任有以下几种:第一，司法处分即罚款。法律规定，被保证人有违反《刑事诉讼法》关于遵守保证义务的行为，保证人未及时报告的，对保证人处以罚款。那么，根据这一规定，是否不管在什么样的情况下，只要发生了被保证人违反《刑事诉讼法》第56条规定的行为的，都要对保证人处以罚款?笔者认为，这不能一概而论。如果根据案件的实际情况，保证人对被保证人违反法律规定的行为确实属于不知情，而且他也不可能应当知道，保证人在主观上不是出于故意，甚至连过失也没有，那么，对保证人就不应当追究其责任，从而不应当对其罚款。易言之，只有在保证人至少有过失的情况下，才可以对之进行处罚。第二，民事责任即保证人承担连带赔偿责任。承担这一责任必须具备以下几个要件:一是被告人在取保候审期间逃匿且被告人的行为已经构成犯罪;二是保证人与该被告人串通，协助其逃匿或者明知被告人的藏匿地点而拒绝向司法机关提供的;三是该刑事被告人是附带民事诉讼的被告人。对于具备上述情节的保证人，应当承担连带赔偿责任，但是必须以其提供保证前附带民事诉讼原告人提起的诉讼请求数额为限，超过这一数额的，保证人不承担连带赔偿责任。第三，刑事责任。对于被保证人违反《刑事诉讼法》第56条规定的行为，保证人可能出于故意，也可能出于过失。对于出于过失的，行为人除了可能承担民事责任外，能否追究其刑事责任，学者们的认识不一。有的学者认为，对保证人不能履行保证的责任和义务，致使被告人继续犯罪，危害社会，造成严重后果的，应当对保证人按玩忽职守罪定罪量刑［2］。对此，笔者认为不妥。玩忽职守罪是我国刑法所规定的以特殊主体身份为必要条件的犯罪，它在客观上只能由具有国家工作人员身份的人员构成，保证人的身份则不属于这一范畴。如果将保证人的这种行为以玩忽职守罪定罪处刑，不但与刑法的规定不符，而且还会导致人们的恐惧心理，不利于犯罪嫌疑人、被告人找到保证人，从而会影响取保候审的适用率。鉴于此，笔者认为，对于由于过失而产生上述后果的，不应当追究保证人的刑事责任;而对于故意而为的，甚至与被保证人串通而为的，应当坚决依法追究保证人的刑事责任。对于明知被保证人的藏匿地点而拒绝向司法机关提供的，或者协助其逃匿的，应当依照刑法第310条窝藏、包庇罪定罪处刑;如果事前通谋，事后又从事上述行为的，则以该被告人所犯罪行的共同犯罪论处。

5．切实完善“取保候审由公安机关执行”的立法规定。因为公安机关有大量的职责和繁重的任务，往往对检察、审判机关作出取保候审的决定执行不到位。所以有的学者认为，恢复《刑事诉讼法》修改前的关于执行取保候审的规定，将取保候审的执行权重新划归决定机关。笔者认为，这是不适宜的，毕竟修改后的《刑事诉讼法》已施行多年，解决这一问题，应在实践中更好地落实“取保候审由公安机关执行”这一规定，从立法上进一步明确“取保候审由公安机关执行”的内涵，即取保候审由犯罪嫌疑人、被告人居住地的派出所执行;必要时派出所可以要求有关机关协助执行;一旦派出所提出协助执行的要求，有关机关必须无条件配合。有关机关包括决定取保候审的机关、被取保者所在单位及其所在居委会、村委会。这样既有利于贯彻决定权与执行权相分离的原则，又能合理利用司法资源，保证取保候审制度达到预期效果。

6．完善对取保候审决定权的监督机制。依照我国法律规定，公、检、法三机关均有取保候审的决定权，但对于这种决定权的监督却没有明确的规定，而缺乏监督的结果必然会导致权力的滥用。鉴于我国司法实践的具体情况，笔者建议在修改《刑事诉讼法》的同时，建立可行的检察监督制度，即在侦、控、审机关都有取保候审决定权的情况下，赋予检察机关对侦查机关取保候审决定的监督权。一方面，参照我国《刑事诉讼法》关于立案监督和逮捕监督的做法，赋予公安机关请求复议的权利，并给予被羁押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者律师以申诉权，从而保障权利人的权利得以实现。另一方面，对于检察机关内部作出的取保候审决定也要进行监督，实行自侦案件的侦查部门与审查批准取保候审部门相分离，审查起诉部门决定取保候审需报请批准的制度。建立检察监督制度，在不改变我国现行诉讼制度的前提之下，通过加强和改进检察机关的法律监督职能，使取保候审的监督制约机制得以顺利实现。

［1］ 最高人民检察院公诉厅．刑事诉讼法实用集成［M］．北京:中国法制出版社，2001．

［2］ 樊崇义．刑事诉讼法学研究综述与评价［M］．北京:中国政法大学出版社，1991．