招投标市场监管中制度失灵的矫正

冯 毅 杨圣坤

《招标投标法》实施以来,招投标已经由建设工程、政府采购延伸至土地出让、产权交易、医疗器械和药品采购等诸多领域,各类招投标中介代理机构发展迅速。招投标已经成为一个顺应市场经济发展的独立行业。随着政府投资规模的不断扩大,较为完善的有形建筑市场正在逐步形成。招投标活动有效开展,市场服务体系也更为完善。

尽管招投标事业发展迅速、成效明显,但现行的招投标市场体系及监管体系已经明显落后于快速发展的形势,目前尚未形成统一规范的有形市场,很难有效抵制工程建设领域一些潜规则的干扰,对于解决事前暗箱操作,规避招标、虚假招标,围标、串标,转包和违法分包,专家评标不公等实质性问题难以真正发挥作用,致使招投标市场监管领域成为制度失灵的重灾区。主要表现在市场主体不规范,专业分包工程进场招标率低,建材设备招标亟待规范,劳务分包招标有待进一步加强,法律、法规不完善等方面。要想解决招投标市场监管制度失灵的问题,必须要从根本上推动招投标行政管理体制和监管体制改革,这对于招投标市场的规范运行、节约政府投资、减少该领域的违法违规行为的发生有着十分重要的意义。本文作者通过对招投标市场监管领域进行调研,分析出了针对这些制度失灵的矫正原则和目标,并提出了矫正方法和具体建议。

一、招投标市场监管体系改革的目标

按照政府建立、规范管理、公共服务、公平交易的原则,坚持政事分开、政企分开、打破地区封锁和行业垄断,整合利用好各类有形建筑和建设市场资源,逐步建立统一规范的工程建设有形市场。按照建立健全决策权、执行权、监督权既相互协调又相互制约的权力结构和运行机制的要求,改革目前招投标监管体系应遵循的原则和达到的目标:一是项目行政管理权与监督执法权相对分离。现行制度框架下的主管部门如发展改革委、财政、交通、建设、水利、国土等项目主管部门继续承担核准项目的招投标方案及稽查等职责,在积极履行其各自监管权的同时,加强统一的综合监管,解决“九龙治水”,谁都管又谁都不管的问题。二是政策制定权与监督执法权分离。由政府组建专门工作管理委员会承担指导协调招投标的职责,成立专门的监管机构,承担招投标市场全过程监管的职责。实现招投标市场运行中的“五个统一”:即统一拟定招投标的相关配套规章及监管规则;统一的信息发布平台;统一的评标专家库;统一的行业协会和信用评价体系;统一的投诉质疑受理平台。解决招投标市场政府监管缺位错位问题。三是增强政府服务职能。取消现行的建设工程承发包交易中心、规划勘察设计招标投标市场等有形市场的所有行政事业性收费。在统一的信息发布平台上,统一发布招标公告、招标资格预审公告、中标公示以及违法行为公告等,提高市场竞争的公开透明度,解决信息不对称的问题。

二、招投标市场监管体系改革的措施建议

一是,建议成立招投标管理委员会统一领导招投标工作。成立由政府主管领导为主任,发展改革委、政府法制办、编办、监察、审计、财政、建委、规划、交通、水务、商务委、卫生、国土、市政等相关部门为成员单位的招投标工作管理委员会,履行指导和协调招投标工作。目前从事招投标管理的职能部门 (发展改革委、财政、建设、交通、水利、国土等部门)继续履行政府投资项目中的审批、核准和稽查等监督管理职能。

二是,建议由发改委牵头组建建设工程交易管理中心作为综合协调机构,对招投标活动进行监管。赋予政府投资项目招投标的综合执法职责及会同有关部门拟定招投标相关配套规章制度等职责。遵循成本低、效率高的改革原则,建议在符合下述条件的现有机构中进行选择:一是不增加机构编制、人员和经费;二是在政府直属的参照公务员管理的全额预算拨款事业单位中赋予职能后即可开展工作,承担的职责与现行的招投标行政监管体制无任何利益关系,地位相对超脱,容易为各方面接受;三是有一支懂业务、会管理的专业人才队伍和具备较先进的硬件条件。

三是,建议由住房、建委牵头组建建设工程交易服务大厅作为招投标工作的服务平台。依托现有的建设工程发包承包交易中心,利用先进的场所设施和现代化的网络等手段,整合利用各级建设工程发包承包交易中心,率先构建初步统一的工程建设有形市场;整合利用各类专业工程招投标市场,建立各类专业工程统一进场、集中交易、行业管理、行政监察的统一的有形建筑市场;着力抓好从有形平台向无形平台推进、从局部公共资源向更大范围公共资源推进、从区域市场向统一市场推进、从政府主导向社会运作推进、从国内招标采购向国际招标采购推进,不断提升统一招投标平台建设工作的水平。

四是,加大对招标代理机构的监督管理。其一要建立招标代理抽取制。为有效避免招标中的 “人为操作”等违法违规行为的发生,对于招标代理机构的选取,应采取根据发改委建立的数据库进行随机抽取的方式进行,抽取的过程中,监督管理办公室将根据实际情况协调有关人员进行抽取并进行现场监督。其二,建立招标代理信用档案。信用档案包括单位和个人。信用档案要将代理机构的工作质量、市场行为、工作业绩的情况及时输入企业和个人的数据库,作为资格管理的依据。同时加强对招标代理机构的现场检查,对于一些档案文书格式不统一、不规范,监督程序不严密等问题当场提出整改意见,建立完善规范化管理的长效机制。其三,建立招标代理清除制度。在招投标过程中,如果在开标过程中发现投标价格基本一致,监督管理办公室将有权暂停开标,并组织有关单位和人员对招投标代理机构的行为进行查处,并根据查处结果对招投标代理公司进行处理,限定一定期限,限制其在本地招投标代理活动,严重者清除出本地市场,记入信用档案,并建议工商管理等有关部门写入黑名单。其四,要对招标代理机构的招标代理结果进行统一查询。为了实现对招标代理机构的中立性进行考察,要定期统计招投标代理机构与建筑公司的关系,将统计结果记入信用档案。对于招标代理的结果3次以上 (包括3次)为同一家施工企业者,将对代理机构的法人代表及代理负责人进行预警谈话,如果超过5次者,招标代理机构将被清理出本地市场。

五是,完善评标专家管理制度。其一,在专家的抽取工程中要由监督管理办公室负责协调监察局、检察院等有关单位和人员进行临场监督的方式。鉴于评标专家都是在建委专家库终端统一抽取,需要从招标办统一专车接送的客观现状,在专家接送环节上,应采取有力办法,使得评标专家与招标代理公司和建设单位完全隔离。其二,完善落实评标专家管理办法,结合本地实际,制定《评标专家行为规范》,建立评标专家评标承诺制度。要通过制定 《评标专家行为规范》,来规定评标专家在进行评标之前要认真阅读规范并书面签字承诺,承诺书将由监督管理办公室收藏备案;建立评标专家年度考核清出制度和重大评标失误、错误责任追究制度等一系列制度,确保专家评标的客观公正。其三,加强对评标专家依法行使评标裁量权的监督和培训。开发电子评标系统,推动电子辅助评标的实施,用高科技手段规避违法违规行为,降低评标过程中的人为因素,促进评标规范化;在评审过程中,对于轻微违规行为,监督部门要予以现场制止纠正,对于个别严重违反规范行为或者不服从监督管理者,将建议有关部门对其本人专家资格进行剥夺,并且将对专家的行为进行记录查实后转交给专家所在单位的主管部门。加大对评标专家的培训力度,关键是增强评标专家的职业道德和责任心,培训要建立考核机制;抓住典型案例,通过组织讲座等形式,达到警示、教育的目的。

六是,通过制度的梳理与整合,建立综合配套的制度体系。对招标投标法规制度的梳理,是总结招标投标制度建设工作经验教训的必然过程,是编制制度建设规划和制定新的制度的重要根据,是对执法、守法的有力保障,也是实现招标投标法规制度体系化的重要途径。我们应该牢牢把制度的梳理过程同制度的体系化建设紧密结合起来,通过制度的梳理工作,对现行制度进行整合:重复、抵触的制度要合并和调整;过时的制度要淡化和废除;缺少的制度要充实和完善。力求通过制度的梳理与制度的整合,使已经确立的制度更具有科学性、针对性和可操作性。在制度梳理的方法上,可以采取三种方法:一是集中梳理,即对于较长时间内的招标投标制度进行梳理。从内容上讲,集中梳理是对较多或一定机关所制定的各方面的招标投标法规制度进行梳理。集中梳理的历史跨度大,内容涉及面广,因而比其他梳理需要的时间更长。二是定期梳理,即将招标投标制度的梳理作为一项常规工作,每隔一段时间进行一次梳理。定期梳理有助于及时协调制度与制度之间,以及制度与社会变化、社会需求之间的关系,有助于及时发现和解决问题。三是专项梳理,即专门对涉及某项内容的招标投标制度进行的梳理。专项梳理有助于集中力量和时间解决某一方面或某一领域的招标投标制度存在的问题。

七是,通过制度的创新与发展,增强制度的科学性实用性。我们应该根据一个地区发展的实际和党委政府中心工作的实际来发展新的制度,使招标投标制度体系建设始终能够体现时代性、把握规律性、富于创造性,做到与时俱进,做到科学实用。制度的创新可以同制度的梳理工作同步进行。在开展这项工作时我们应该做到:一是关注原则要求的同时,也要注意考虑具体情况。在进行制度设计时,不能只是静态地、孤立地关注制度是否符合某种原则要求,而应该展开深入的调查研究,动态地把握制度符合了原则要求的同时所可能带来的各种后果,尤其是负面后果。通过对制度设计时的预期目标与负面后果进行衡量对比,在不同的制度方案之间权衡利弊得失,努力使制度的负面效果最小化。二是注重吸纳专门人才,借鉴先进的立法技术。应当尽可能地启用既有立法学等专业背景、又有丰富管理实践经验的专人负责制度制定的协调和指导工作。在制度设计时主动学习和借鉴国内外先进的立法技术,不仅要在制度的表述中力戒空泛,直接明晰工作各阶段“由谁来做、按照何种程序做、违规后如何处理”,力求工作的每个环节都有章可循、违规可究,而且还要在制度运行过程中及时开展制度的评估、调整、修正及清理工作,确保制度的执行稳健有力。三是让制度的相关各方广泛参与到制度设计与制度创新中去。这是因为,让制度的相关各方对于制度予以认可才能有利于制度的执行和操作。尤其是对于重要制度的设计,应该要让制度的供给方、执行方、监督方和评价方参与,并充分尊重人民群众的首创精神,注意听取专家的意见,走广纳群言、博采众智之路。

八是,进一步推进招标投标方式的改革。其一,既要满足招标人对所采购项目的具体需求,也要加强招标投标的监管,依法治理招标投标领域内的明招暗定、商业贿赂等违法行为。具体可以考虑评标采用业主代表评标和专家评标分别评标,最后由两者组成的评标委员会合议的方式等,以降低投诉的发生率。其二,科学规范评标时间。在抽取专家前要求招标人根据工程项目的规模和复杂程序明确评标时间,具体需要制订有关规范性文件;要求招标人准备工程项目的介绍录像等资料,以便专家能够在较短的时间内了解项目信息,加快评标进度,提高评标时间的利用效率。

九是,加快建筑市场信用体系建设。加快建筑市场信用体系建设工作的进度,通过引入信用管理机制有效地遏制招标参与各方的虚假招标、串标围标、滥用投诉权等违法行为。可对招标投标投诉案件处理结果进行公开,并对不予受理、驳回等情况记入投诉人的市场信用记录,坚决遏制虚假投诉、恶意投诉等干扰招标投标程序正常进行的行为。

十是,加强招标投标监管工作人员的监督和培训,提高工作人员正确实施招标投标监管工作的业务水平和能力。

强化对监管工作人员的职业道德和工作纪律要求,加强监督,严格遵守招投标活动公平、公正和诚信保密的原则。通过培训,进一步提高工作人员的工作能力和业务水平。

三、加强纪律保障,确保工作落实

在建设项目具体实施过程中,为使得所有参与的部门各司其职,各负其责,将建设项目能够按质按量按期顺利完成,将所建工程建设成为 “阳光工程”、 “优质工程”、“高效工程”,确保监督主体认真履行监督管理职责、监督对象自觉接受监督,要强调从纪律保障方面加强对监督整体效果的保障和促进作用,要制定相关制度加强纪律保障,强化责任追究。

第一,要加大对中介代理机构、施工单位和监理单位的违法违规行为的行政处罚力度

一是招标代理机构违犯 《招标投标法》的规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的,要处以法律规定的最高额罚款制度,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额相应比例的罚款;情节严重的,暂停直至取消招标代理资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。

二是投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效,处中标项目金额相应比例的最高额罚款,对单位直接负责的主管人员以及其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,应依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。

三是建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

四是承包单位将承包的工程转包的,或者违犯《建筑法》规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

五是工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通,弄虚作假、降低工程质量的,责令改正,处以罚款,降低资质等级或者吊销资质证书,有违法所得的,予以没收;造成损失的,承担连带赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

六是工程监理单位转让监理业务的,责令改正,没收违法所得,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

第二,加强对建设单位的监督管理

一是依法必须进行招标的项目,招标人违犯《招投标法》规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

二是依法必须进行招标的项目的招标人向他人透漏已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者泄露标底的,给予警告,并处以罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

三是建设单位参加评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的,评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透漏对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的,给予警告,没收收受的财物,并处以法律允许范围内的最高额罚款,对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格,不得再参加任何依法必须进行招标的项目的招标;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

四是招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处法律规定范围内的最高额罚款。

五是发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的,或者违犯《建筑法》规定将建筑工程肢解发包的,责令改正,处以罚款。

六是建设单位违犯 《建筑法》规定,要求建筑设计单位或者建筑施工企业违反建筑工程质量、安全标准,降低工程质量的,责令改正,可以处以罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

七是建筑设计单位不按照建筑工程质量、安全标准进行设计的,责令改正,处以罚款;造成工程质量事故的,责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书,没收违法所得,并处罚款;造成损失的,承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

八是在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,分别处以罚款。没收贿赂的财物,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。

第三,强化监管部门的监管责任

一是监管部门对建筑施工企业违犯《建筑法》规定,对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除的企业不予以责令改正的,对建筑施工企业在施工中偷工减料的,使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的,或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为不予以责令改正,或者处罚不当的,要追究监管责任,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。

二是追究责任终身制。即对于工程项目,从立项、设计规划、招投标、开工建设、变更洽商、竣工验收和工程决算等全过程进行监督的基础上,对工程质量实行终身负责制的同时对于监督人员责任到人,实行终身责任追究制,做到每个工程项目的监管责任到人,对监管不力的直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。

三是对不严格执行监督主体权力和责任的行为要予以严格追究。对负有主要监管责任的领导和直接监管责任人,要给予党纪政纪处分;对于情节严重构成犯罪的,要移送司法机关进行依法惩处。