劳动者预告解除权的道德风险问题探析

黄国琴

(北京师范大学珠海分校 管理学院 广东 珠海 519085)

劳动者单方解除权也称为辞职权，是指劳动合同依法订立后，尚未全部履行以前，劳动者依法享有的、无需用人单位同意便可发生解除劳动合同法律效力的权利，可以分为即时解除权和预告解除权两种。本文主要侧重于对劳动者单方预告解除权可能产生的经济效率和自由择业权之间矛盾冲突问题的分析。

一、劳动者预告解除权的经济意义和法理依据

在市场经济体制的劳动关系中，劳资双方都是独立自主主体，劳动者与雇主作为不同生产要素的代表，所处的立场和所追求的目标是截然不同的，雇主以利润最大化为目的，而劳动者以工资最大化为目标。劳资双方通过博弈寻求双方都能接受的平衡点，实现劳动关系的正常运行。由于资本的稀缺性、独占性、自由性和劳动的从属性的特点，使得资本在劳动力市场上占有绝对的优势，劳动者在劳动过程中处于一种被支配和被管理的地位，因而不得不依从或从属于资本，因此形成了强资本－弱劳工的现实结果，劳动关系在实质上是一种不平等的社会经济关系。以倾斜保护劳动者为立法理念的劳动者预告解除权，既要为经济效率目标考虑，也要维护实质正义的法理要求。

(一)劳动者预告解除权的经济意义

工业社会中劳动力、劳动资料和劳动技能是生产力的基本要素，只有这三要素受到保护，并且能够根据市场供求关系的变动和利润趋向进行自由流动，才能达到经济资源的优化配置和经济效益的最大增长。从经济学角度而言，劳动者预告解除权有利于劳动市场上劳动力的自由流动和优化劳动力资源的配置。

劳动力市场是特殊的商品市场，交易的是劳动者的劳动力，劳动力与人身既是不可分离的，同时也是一种稀缺资源，劳动力的自由流动是生产力发展的根本保障。而劳动者预告解除权本质上就是劳动者劳动力的自由流动，这种自由流动使得劳动者向那些更适合个人发展需求的用人单位转移，就会使劳动力资源自发地进行调整，寻找更好的资源组合方式以提高整个社会劳动力的使用效率，达到劳动力的最优配置。另一方面，劳动者预告解除权也刺激用人单位之间对人才和科学技术的竞争，自由流动的劳动力资源在一定程度上也给用人单位带来新知识、新观念、新的工作方法和技能，这样也可以改进和提高用人单位的工作效率，提高人们的创新意识，为整个经济效率的提高打下坚实的基础。

(二)劳动者预告解除权的法理依据

自由一直是人类所追求的一个崇高目标，在人类社会的各种价值中，自由是最有价值的一种价值，法律则是人类寻求自由实现的一种秩序工具。在西方，最初意义上的自由，主要是指自主、自立、摆脱强制，意味着人身依附关系的解除和人格独立性。选择职业自由作为自由的一种，无疑也是个人所追求的一个目标。早在两千多年前，柏拉图就谈到了选择职业自由的问题。柏拉图认为，不同的禀赋应该有不同的职业。全体公民无例外地，每个人天赋适合做什么，就应该派给他什么任务，以便大家各就各业，竭力尽责，做好自己的工作。这样一来，整个国家将得到非常和谐的发展，各个阶级将得到自然赋予他们的那一份幸福。劳动者预告解除权是自由择业权在劳动关系中的体现，是劳动法赋予劳动者保障其在从属性劳动关系中维护独立和自由的地位的权利。自由择业权是劳动权的一种，是指公民有权根据自己的意愿选择何种职业或者工作，以及排除他人非法干涉，从而自主决定辞去该种职业或者工作而选择其他职业或者工作的自由，其核心就是自主决定并排除他人非法干涉的自由，也即自主支配自己选择职业的行为。选择职业的自由，既包括“选择”的自由，还包括“辞职”的自由，而后者实际上是前者的应有之义。没有辞职的自由就不可能有完整的选择职业自由，因为辞职自由不仅是上次选择职业的终点，更是下次选择职业的起点，或者说是下次选择职业的一项前置性权利。

二、劳动者预告解除权的道德风险问题分析

道德风险是20世纪80年代西方经济学家提出的一个经济哲学范畴的概念，即“从事经济活动的人在最大限度地增进自身效用的同时做出不利于他人的行动”，或者说是当签约一方不完全承担风险后果时所采取的自身效用最大化的自私行为。它一般存在于下列情况:由于不确定性和不完全的、或者限制的合同使负有责任的经济行为者不能承担全部损失，因而他们不承受他们的行动的全部后果。当存在法律约束机制软化、民事赔偿机制不到位、监管力度弱等问题时，道德风险出现的可能性就越大。

劳动者预告解除权的立法意图是为了通过倾斜保护劳动者的劳动权来改变资本和劳动之间事实上的不平等性来促进和谐劳动关系的构建。但其在立法规定上的制度缺陷使其在实践运行中可能导致劳动者道德风险问题—— 滥用劳动者预告解除权。

(一)劳动者预告解除权道德风险问题的制度原因

1.劳动者预告解除权的成立条件的缺陷。根据劳动者行使解除权的原因不同，可将劳动者的单方解除权分为单方预告解除权、单方即时解除权和无需通知解除三种形式。

劳动者单方预告解除权，是指劳动者在履行劳动合同过程中，提前一定时间将其要求解除劳动合同的意思通知用人单位，预告期届满后，双方劳动关系即告终止的一种法律行为。《劳动合同法》第37条规定:劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

劳动者单方即时解除权，是指劳动者在用人单位存在主观过错的情况下，只需告知用人单位便可随时解除劳动合同。《劳动合同法》第38条规定:用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:(1)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(2)未及时足额支付劳动报酬的;(3)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;(5)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(6)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

劳动者无需通知解除是《劳动合同法》相较于《劳动法》的新增内容，是为了维护劳动者的人身安全而增设的条款，用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可立即解除合同，不用告知用人单位。

由以上所述法例我们可以看出相对于劳动者单方即时解除权和无需通知解除权是用人单位存在过错而导致劳动关系的中止，劳动者单方预告解除权则无需任何实质的条件和理由，该权利对劳资双方签订固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同的情况都适用，只要劳动者提前三十日或三天 (试用

期)以书面形式告知用人单位，便可以与用人单位解除劳动合同，终止劳动关系。相较于用人单位单方解除权的受限制性，劳动者预告解除权是一种无因解除权，劳动者在劳动关系存废的决定权比较自由。这一法律规定在一定意义上改变现实生活中劳资之间因劳动的从属性而导致劳动关系的事实不平等，更好地保护了劳动者的自由择业权。而面对纷繁复杂的劳动关系，法律规定的简单化、统一化的规定缺乏灵活性，在适用中免不了过于僵硬，可能导致劳动者在行为选择上出现道德风险问题。

2.劳动者预告解除权缺乏对违约责任的追究。按照我国现行劳动法律规定，劳动者单方解除劳动合同所承担的违约民事责任形式只有在法律有直接规定时才能适用，用人单位一方不能自行规定违约金。《劳动合同法》第25条规定:“除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”按照法律规定，劳动合同中可以设定针对劳动者的违约金的情形仅限于两种:(1)用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的劳动者可以约定服务期，劳动者违反服务期约定，应当按照约定向用人单位支付违约金;(2)负有保密义务的劳动者违反了用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定的竞业限制条款。

同时对于劳动者违约金的支付额度，法律也有明确的刚性限制。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内用人单位按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制规定的，可以设定违约金，但其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。劳动者违反服务期约定的，可以设定违约金，但其数额不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

可见，我国劳动法律赋予劳动者无因解除权而未规定其承担违约责任，这又产生了法理上的矛盾。劳动者单方无因解除劳动合同的行为从民事合同角度来说已构成违约，应当承担相应的违约责任，但劳动法将劳动者无因解除劳动合同规定为其权利，出现了因劳动者单方无故解除劳动合同后却不需要承担法律责任的矛盾，从而造成了劳动者行使单方预告解除权时出现法律约束机制软化和民事赔偿机制不到位的情景，可能诱使强势劳动者在解除劳动关系时出现道德风险问题。

(二)劳动者单方解除权的道德风险问题对劳动关系运行的影响

1.劳动者预告解除权滥用对用人单位利益的影响。第一，滥用劳动者预告解除权增加了流动率，降低生产效率。一方面，滥用劳动者预告解除权的存在使用人单位始终面临着岗位缺员的威胁，尤其是对岗位间联系性较强的用人单位而言，无论是普通员工还是高级技术人员的离职，都会对其正常的生产秩序造成极大的影响，损害其生产和工作的连续性，降低生产效率;另一方面，即使用人单位在最短的时间内招聘到了合适的新员工，这些新员工也仍需要一个与新同事、新环境适应的过程，而这种劳动力的替换与适应过程也将使用人单位的生产效率大打折扣。

第二，滥用劳动者预告解除权影响企业人力资本的投资收益率。一般来说，用人单位出于提高人力资本收益角度的考虑，在建立了稳定的劳动关系以后会在每个工作阶段对不同劳动者进行不同类型的培训，以提高劳动力的附加价值。员工的培训对用人单位来说需要付出时间成本和资金成本，并且人力资本的投资所带来的收益并不能立竿见影，要通过员工经过培训后工作绩效的提高获得人力资本投资的收益。倘若劳动者在培训期间或是培训期结束后不久就单方提出解除劳动合同，用人单位的人力资本投资收益将无法得到保证。普通员工由于其具有较强的可替代性，用人单位可以很容易重新招聘到此类员工，用人单位所要承担的人力资本投资

收益的流失并不高。但提出单方解除合同的员工如果是企业高级技术人员或管理者时，由于此类劳动者在劳动力市场上的供给数量少，而且所需的培养周期长，即使是在其按《劳动法》及《劳动合同法》规定提前30日以书面形式通知用人单位单方解除劳动合同的情况下，用人单位也很难在此期限内找到并培养出合适的人员来接替此项工作，因而他们的离职会极大地增加用人单位的额外成本。

第三，滥用劳动者预告解除权使得核心劳动者离职所造成的隐性损失难以估量。企业核心人才如中高层管理者及高级技术人员往往掌握着企业的商业秘密以及核心技术，因而用人单位往往对他们具有较强的依赖性。此类核心劳动者的离职一方面会使企业的正常运作遭受难以估量的强烈震荡;另一方面，一旦其在离职后进入相同领域的其他企业或自己开办类似的企业，他们就极有可能为了新东家的利益，自觉或不自觉地做出侵犯原用人单位商业秘密和专利权的行为，而这一行为不仅会对用人单位造成许多直接的显性损失，从长远来看，还会带来许多难以估量的隐性损失。

2.劳动者预告解除权滥用对劳动者利益的影响。劳动者滥用预告解除权会降低用人单位增加人力资本投资的意愿。由于担心员工的频繁流动会让自己所付出的人力资本投资有去无回，担心自己在培训上的投入“为他人做嫁衣”，一些用人单位往往会选择减少甚至取消对劳动者的相关培训。然而对劳动者而言，培训是其提高自身素质与竞争力的最主要途径，培训的减少甚至取消一方面会对其工作技能与自身素质的提高造成极大的阻碍，另一方面还会降低其生产效率，而生产效率的降低所导致的最终结果将会是其经济收入的减少以及晋升机会的缺失。

三、劳动者预告解除权的调整和完善

(一)预告期的调整

我国《劳动法》第31条中的规定没有根据职业级别的高低和劳动关系的长短作出任何区分，而是笼统地规定了三十日的预告期，这显然不合理。国际上通常对于预告期都作出了比较具体、详细的规定，我国应借鉴其他国家和地区的经验对该规定进行完善。

1.根据职业级别的高低调整预告期。在同一用人单位，不同的劳动者在企业中扮演着不同的角色，他们在企业地位也不尽相同，对企业发展起着不同的作用。一般来说，普通员工的辞职对企业发展影响不大，那么对于普通员工提出解除合同的预告期可以适当地缩短。而对于高层管理人员或者拥有某项特殊技术的劳动者，他们的辞职对企业的发展会带来较大的负面影响。对于这类劳动者的预告

期，我们可以有针对性地延长。这些拥有高职位的劳动者对企业发展好与坏起着决定性的作用，作为企业的核心人力资源，他们往往也享受着企业的高工资、高待遇、高福利。这样的群体一般提出解除劳动合同的情况并不多，很多时候他们离开本企业是因其他企业的不正当竞争而选择了“跳槽”。劳动者相对于资本的弱势地位也不是完全的，拥有较多选择机会的劳动者面对用人单位时并非是弱势群体。因此，预告期的规定应进一步根据劳动者层级不同而做区别，避免一刀切的处理。

2.根据劳动关系的长短调整预告期。在调整预告期的问题上，我们也可以考虑根据劳动关系的长短来延长或缩短解除劳动合同的预告通知时间。例如《德国民法典》第622条规定，职工的劳动关系的终止预告期限为6个星期，双方可在合同中约定较短的期限，但不得少于1个月。工人的劳动关系的终止必须遵守2个星期的预告期限，如果劳动关系在同一企业或联合企业已存续5年，预告期限延长到1个月;已存续10年的，预告期限延长到2个月;已存续20年的，预告期限延长到3个月; 50年以上的劳动合同，预告期限为6个月。总而言之，劳动关系期限较长的劳动合同，其预告期相应地延长;反之，则相对缩短。这样的规定，对劳动者有了一定约束力，使劳资双方的利益都得到保护。

(二)允许用人单位与劳动者约定违约金

法律规定，劳动者只要提前三十日通知用人单位，在预告期过后劳动者便可以正式解除合同，这属于合法解除劳动合同，用人单位是不可以主张违约金的。这对于用人单位来说显然是不公平的。在现实生活中，我们不能保证每一位劳动者本着诚信的观念，正当行使预告解除权，当中必然存在其故意或滥用该权利的情况。因此，国家有必要通过立法规定，在特定情况下，用人单位与劳动者在劳动合同中约定违约金，允许用人单位在劳动合同中添加违约条款:

1.允许用人单位在固定期限的劳动合同约定，如果劳动者在合同期内，没有合法正当理由提出解除合同的，必须承担一定的违约责任，支付一定的违约金。

2.允许用人单位约定，如果劳动者存在恶意“跳槽”的，劳动者要支付违约金。这里所提到的恶意“跳槽”包括:一方面，虽然在合同中没有明确规定保密事项或竞业禁止事项，但解除合同后在一定期限内与原单位有竞业的单位工作;另一方面，在用人单位发展的关键时期，劳动者故意解除合同而使用人单位造成损失。

3.允许用人单位约定，企业为劳动者提供特定待遇的，劳动者提前解除合同要给付相关的违约金。这些待遇包括:企业为职工提供住房、带薪培训、探亲路费补贴、生活补助等。企业这样做，目的就是为了企业人才，使他们更好地为企业做出贡献。若劳动者无故解除合同，必然给企业带来损失，那么劳动者必须承担一定的费用。

[1]付子堂.关于自由的法哲学探讨[J].中国法学，2000，(2).

[2]柏拉图.理想国[M].北京:商务印书馆，1989.